广东省珠海市中级人民法院 庹佳 陈晖
摘自：江苏省政府法制网
行政性垄断对我国经济和社会的危害有目共睹，是我国目前经济体制改革中危害严重、亟待解决的经济与行政问题。《反垄断法》将于2008年8月1日起开始实施，该法虽然对行政垄断进行科学定义和对其具体表现类型进行恰当的扩张，但是对有关行政垄断定位和法律责任的规定却明显存在一些不尽合理之处。本文意图从四个方面合理构建我国行政垄断法律规制体系：一、深化《反垄断法》对行政垄断的定位；二、行政垄断的诉讼救济；三、行政垄断的行政法制约机制；四、行政垄断的经济法制约机制。
一、行政垄断的概念
行政性垄断，是指凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。1从历史上看，我国的行政垄断作为一种经济现象，可以追溯到封建社会时期就形成的官商一体。中国历代封建王朝都实行重农抑商的政策，造成了商品经济长期得不到发展的状况。封建统治者为了防止私人资本的扩充，维护其封建统治，将重要的生活资料、生产资料实行国家专营专卖，这就形成了官商不分或官商勾结的垄断传统。新中国成立后，又长期实行计划经济，计划经济的特点之一是否定价值规律和市场调节作用。在这样的情况下，行政垄断更容易滋生。虽然我国在1992年明确了社会主义市场经济的改革目标，但我国社会主义市场经济还处于发展阶段，一些计划经济的观念在经济领域依然存在，政府在市场经济中如何定位问题尚未完全明确。因此，在中国行政垄断成为了垄断的主要表现之一。有学者认为，行政垄断已成为“中国经济增长的最大制度瓶颈”，因此中国当前的“反垄断主要是反行政垄断”。2
二、行政垄断的表现形式及现实危害性
（1）区域保护。区域保护亦称地方保护或者地区封锁。它是指地方政府及其所属的政府部门滥用行政权力，制约、妨碍和限制行政管辖区域以外的商品或者服务进入本地市场，防制外地商品对本地企业的冲击，为本地企业营造温和的生存环境，或者制约、妨碍限制本地商品或者服务流向外地市场，避免减少本行政区的财政收入。地方保护主义不仅表现在对商品或者服务上的封锁上，还包括对生产要素，如资金、技术、人员流动的限制。因此，对我国形成全国性的大市场极为不利，也损害了社会公共福利和消费者的利益。
（2）部门保护。又称为部门垄断，是指政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制部门经营者与其他部门经营者的交易。在我国经济体制变革之中，大部分国有企业改制为股份有限公司后，其公司企业的控股权依然掌握在政府所属的行政部门，出于国家利益以及部门行政利益需要，行政部门往往对企业指手画脚，干涉企业的采购权，限制经营者购买商品的选择权。弱化了公司企业的自主权和竞争意识，严重阻碍公司企业生存能力的发展，抑制其技术的提高，造成某些行业落后于现代社会的技术和生产水平。
（3）行业保护。行业垄断是行业保护的一种形式，指行业协会或组织借助自治权力，限制本行业成员与其他行业经营者的交易。行业协会通常是指由同行业的经营者按照自愿的原则，自上而下组织起来的民间组织。换言之，行业协会是以同行业共同的利益为目的，以为同行业经营者提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。这种组织一般都是出于本行业的发展和个体成员的共同利益开展活动，它们制定规则规范成员企业的行为，规范成员之间的竞争。但是，另一方面，协会毕竟是个体成员的协会，它要维护个体成员或大部分成员的利益，为实现成员利益最大化，也会从事些与正常竞争背道而驰的行为，如让企业之间订立价格同盟，防止自相残杀，从而构成反垄断法所要制约的对象。行政垄断对我国统一大市场的建立和完善构成了极大的破坏，众所周知，市场经济得以运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济规律能够综合发挥作用。这些经济规律发挥作用的土壤则是完善的市场体系，而完善的市场体系的运行，“要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、统一的货币和统一的国内市场，必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全国范围的统一的市场，并与国际市场建立密切的联系。”3可以这么说，是否具备统一的大市场，且在此环境下经营者能够有效进行商品生产与商品交换，这是判断市场经济建立与完善与否的一个基本标志。而纵观我国目前五花八门的行政垄断，无论起源于何种借口，其后果就是通过限制其他经营者，其他行业、其他部门、其他区域等进入竞争领域开展竞争的方式，保护特定的经营者、特定的行业、特定的部门、特定的区域等的竞争利益，制造“条块分割”，阻止或者破坏实行市场经济体制必须具备的统一大市场的建立和完善。
三、行政垄断法律规制之思考
从反垄断法的意义上看，垄断行为是指应受法律（反垄断法）所规制的具有违法性和危害性的经济垄断及其他限制竞争行为。与经济垄断不同，行政垄断有着其自身独特的特性：在主体上，行政垄断的实施主体只能是行政主体；在优势滥用方面，行政垄断是对行政权力的滥用；在行为表现上，行政垄断主要表现为“抽象行政行为”。虽然现行的法律法规在一定程度上起到了抑制行政垄断的作用，但是对于建立真正健康完善的市场经济体系而言，这样的法治条件远远无法满足市场的需求。《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日由十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议审议通过，并从2008年8月1日起开始实施。但是，该法没有直接使用“行政垄断”这一概念，而是换之以“滥用行政权力排除、限制竞争”，而且其中行政垄断的定位不尽合理，对于行政垄断在总则中保留了一条宣示性规定：“禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除或限制竞争的行为。”这意味着即将实施的《反垄断法》很可能难以实现人们曾经的重望。因此，我们除了必须深化行政垄断在《反垄断法》中定位程度之外，还必须在《反垄断法》之外寻求一条行之有效的途径，以解决《反垄断法》难担重任的难题。
（一）深化《反垄断法》对行政垄断的定位
《反垄断法》第五章专门对行政垄断的具体表现形式进行了规定。值得注意的是，这里不仅包括此前常见的部门垄断和地区封锁，还规定了“强制经营者从事本法规定的垄断行为”和“制定含有排除、限制竞争内容的规定”两项内容。也就是说，《反垄断法》明文规定的行政垄断行为包含四种具体形式，而非以前《反不正当竞争法》所规定的仅仅两种。这一变化不只是理论研究和立法技术进步的体现，更是对立法者规范行政权力行使、杜绝公权力滥用的决心的一次昭示。另外，鉴于此前规制后两种行为的呼声并不是很大，甚至于很多人尚未想到这两点，因此这一举动在很大程度上是立法者自觉的行动。从这一点讲，这一进步堪称是一个飞跃。它表明我们的立法者在立法过程中不只是在被动地去应付现实生活中已经存在的棘手问题，他们同时也在积极主动地进行创造性的立法工作，他们的工作也同时具有预见性和创造性。而这一点正是我们所乐于看到的。
但是《反垄断法》第五十一条第一款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由此可知，《反垄断法》将对行政垄断行为的处置权赋予了实施了行政垄断行为的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织的上级机关，而反垄断执法机构在这里仅拥有向有关上级机关提出依法处理的建议权。笔者建议：（1）反垄断执法机构应享有对行政垄断行为的处置权；（2）规定公民、法人和其他组织均享有向反垄断执法机构提出依法处理行政垄断行为要求的权利，由反垄断执法机构对此要求予以审查，做出立案或不立案的决定；（3）规定对于反垄断执法机构做出的对行政垄断行为的处理决定不服的，可以提出行政复议或提起行政诉讼。此外，公民、法人和其他组织对于反垄断执法机构就自己向其提出的依法处理行政垄断行为要求所做出的不予立案的决定不服的，也可提出行政复议或提起行政诉讼。
（二）完善行政垄断的诉讼救济机制
相对于行政内部救济来说，诉讼救济具有无可比拟的优越性。主要表现为：
第一，更具公信力。首先，行政权和司法权是两项独立的权力，行政机关和司法机关是两个互不隶属的机构，法院对行政主体的行为做出判决，往往使相对人的心理压力得到释放。其次，现行法律保证了司法的独立权，我国《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉，”可见，法律上司法审判权是完整独立的，在处理行政垄断问题上比行政内部救济更可靠。再次，有更大的透明度，行政内部救济多实行书面审理和首长负责制，相对人参与的机会受到较为严格的限制，但诉讼救济则可以允许其参与全部过程（合议除外），如起诉、答辩、辩论乃至上诉等，在这一过程中，相对人有充分的机会陈述并证明自己的主张，保护自己的权利。
第二，具有专门性。在行政垄断的救济中，实施内部救济的行政机关，在整个行政体系中或多或少的承担其他职务。对于人民政府、上级主管部门而言，进行行政垄断救济仅是其日常工作的一项而非全部或主要内容，因而缺乏专门性。而法院以解决争端为其专职，它为各类争端的解决提供专门的场所、时间、人员和程序。由于诉讼救济具有特殊功能，因而应成为反行政垄断法律中主要的救济方式。
可见，行政垄断的诉讼救济至关重要。而事实上，由于历史和体制的原因，长期以来，我国以行政内部救济为主，而诉讼救济则在行政垄断的救济中被忽视，这对防范行政垄断十分不利。笔者认为，行政垄断的诉讼救济应在以下两个方面进行完善：
第一，建立抽象行政行为的司法审查制度。我国《行政诉讼法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者执行机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”这种抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这在实践上是极其有害的，同时也是违反宪法规定的精神的。从法理上讲，具体行政违法行为和抽象行政违法行为同为违法行为，但《行政诉讼法》却只赋予公民、法人和其他组织对具体行政违法行为的起诉权，却不允许其对抽象行政违法行为提起诉讼。同时，大多数的行政垄断行为都是行政主体以发布规章、决议或命令（抽象行政行为）的方式实施的。而且在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为做出的，不对抽象行政行为的合法性进行审查，就无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。
实践证明，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是法治国家司法发展的共同选择。例如，法国最高行政法院有权撤销总统和部长会议的命令，包括普遍性的条例，也有权撤销部长颁布的行政条例。战后日本也将司法权限扩大到审查一切法律、命令和规则。将抽象行政行为纳入我国法院的受案范围，将有助于以司法权制约行政权，更好地监督和制约滥用行政职权限制竞争的行为。因此，笔者主张建立抽象行政行为的司法审查制度。据此，建议修改《行政诉讼法》，明确规定法院对于抽象行政行为拥有审查权，赋予行政垄断行为的受害人（含经营者和消费者）有针对抽象行政垄断行为提起行政诉讼的权利。对于确实实施了行政垄断的抽象行政行为，法院有权予以撤销，并追究相关行政机关或责任人的法律责任，赔偿当事人的经济损失。
第二，对行政垄断案件实行会审制。在我国的司法实践中，由于财政权影响审判独立，而且审判程序往往被行政化，反行政垄断诉讼救济中也不可避免地存在着审判的独立性受到严重阻碍这一问题。笔者主张建立会审制来彻底解决因行政垄断案件而引发的行政诉讼之司法独立问题。合议庭由原、被告所在地法院各派人组成，而不是只由被告行政机关所在地的人民法院单独审理。对行政垄断实行会审制最少有以下优点：其一，可以防范被告所在地的人民政府或有关部门以行政干涉诉讼和当地法院可能实施的地方保护主义；其二，使诉讼能更公开、更民主地进行，能够增加公信力；其三，这种诉讼制度能在一定程度上平衡当事人双方在现实中不平等的地位，舒缓相对人心中的压力，有利于判决的执行，减少上诉、抗诉情形的出现；最后，在反行政垄断的案件中实行会审制，不但有利于实现司法独立，也有利于推进行政法治化。
（三）行政垄断的行政法制约机制
现代社会条件下，伴随着社会管理事务的复杂多样，行政权力也在社会管理过程中日益膨胀。“行政法是控制行政权力的法”，面对现代社会的行政权呈现出膨胀与扩张的趋势，行政法理所当然地成为了根除行政垄断的有力武器。4而我国反行政垄断立法长期忽视了规制行政垄断行为的行政性立法，忽视了对行政权的规范和制约。据此，笔者认为，为了有效的规制行政垄断，还需从以下几个方面来建立和完善对行政权的行政法制约、规范机制。
第一，通过行政组织法控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。为此，笔者建议修改《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国国务院组织法》，规定地方人民政府和国务院部委（行业主管部门）不得基于地方和部门利益实施行政垄断行为，防止行政机关的权力无限膨胀，同时应适应市场经济体制的要求，公开政府机关的具体行政职能及其职责权限，便于社会公众对其监督。
第二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。自由的历史基本上奉行程序保障的历史，而“行政法是控制和限制政府权力（主要是通过程序）的法律制约器”5、“行政法的主要问题是发展良好的行政程序，防止专横、任性的行政决定的产生，同时保障行政机关办事公平而有效率”6。法治行政的要害在于保障法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。因此，要有效地规制行政权，就必须通过行政程序法来规范行政权行使的方式，使行政程序法成为控制行政权的主要手段。而我国长期受“重实体、轻程序”的法制观念的影响，因而行政程序一度被忽视。据此，笔者建议在《行政复议法》、《行政处罚法》中规定政府机关必须严格遵循公开、公正、合理、参与、效率的原则行使行政权力，扩大公民参政权行使的途径，实行政务公开，排除行政权对市场竞争的不当干预，完善行政听证制度、行政回避制度、审裁分离制度和理由说明制度，提高行政效率，保护行政相对人的程序权益。
第三，通过行政监督法来防范行政权的滥用。建议在《立法法》中增设地方政府规章、部门规章的监督审核制度，在国家最高权力机关设立常设性立法审核机构，对地方政府规章和部门规章中涉及干预市场竞争的条款进行严格审核，以抑制政府机关以维护行政垄断为目的而制定地方政府规章、部门规章的做法；赋予监察部门监督行政机关是否滥用行政权力的职责权限，使行政机关及其工作人员在监察部门的监督下依法行政。
（四）行政垄断的经济法制约机制
在经济法律范畴之内，除去即将实施的《反垄断法》之外，对政府反垄断政策的制定也应该更加具有全球视角。其一，判断本国政府机构垄断的合理性、对国内企业在本国市场的垄断采取什么政策、判断外资企业在本国的垄断程度及其采取的政策，应该以其他国家作为参照系；其二，判断国内企业的垄断程度不应该局限于本国市场，而要考虑到世界市场，要考虑国内市场开放后市场格局的变化，考虑本国企业在国际市场上的竞争力；其三，在市场开放的条件下，政府的反垄断政策不应限于本国市场，而应该考虑国际市场上的市场结构和国际市场上外国企业的垄断行为，政府的反垄断政策应该延伸到国际市场；其四，是否对本国企业在国际市场上的垄断行业进行管束应该考虑国际规则和别国的政策，单方面的管束不符合国民利益原则；其五，需要始终关注国际上反垄断政策的动态，本国反垄断政策的调整要考虑国际反垄断政策的变化。具有全球视角的反垄断政策既要能够维护本国企业的利益，也要能够促进本国企业竞争力和产业竞争力的提升7。
对于具有行政垄断优势的企业利用行政权限制竞争的行为，反垄断法应结合相关的市场主体法、市场运行法来对其进行规制。如行政公司垄断、企业合并中的“拉郎配”现象等，应随着我国政治体制和经济体制改革的深入而不断充实完善相关经济部门立法，如国有企业法、公司法、破产法、证券法、投资法和行业管理法等，明确规定具有行政垄断优势的企业不得在生产经营中利用行政权力限制市场竞争。
由于行政垄断在我国的形成具有深刻的历史和现实原因，它源于我国政企不分的政治经济体制，因而当前在用法律手段规制行政垄断的同时，还要进一步深化经济政治改革，切实转变政府职能，实现政企分开，建立规范的市场运行机制，政府要真正退出市场经济的微观领域，向市场、企业放权，变“全能政府”为“有限政府”，按照国际通行的法律规则和要求，来构建政府管理经济的新模式。此外，由于行政垄断产生的经济内因是对本地区或本行业经济利益的追求，因此在进行经济体制改革时，要注重财税制度的改革。通过财政制度改革，规范国家财政活动，保证地方政府行政机关和国家行业经济管理部门的正常开支，改变现行体制中地方权力机关、司法机关的经费开支隶属地方财政的状况，统一由中央财政专项划拨，避免出现立法权、司法权片面追求经济效益，充当不合理的行政垄断的“保护伞”的倾向。
参考文献
1.漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，载于《法学评论》1997年4期，54-58页。
2.胡鞍钢：《反垄断：一场深刻的社会经济变革》，载于《中国改革》2001年7期。
3.魏杰：《社会主义市场经济理论—制度—体制》，东南大学出版社，2002.105。
4.郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社，2002。
5.杨解君：《当今中国行政（学）的两大主题》，载于《中国法学》1997年5期，17。
6.同上。
7.曾国安、周启鹏：《论中国经济垄断特点的演化与政策选择》，《江汉论坛》，2005.（3）。
