| 杭州市政府法制办行政复议处 朱蔚然
[内容摘要] 《中华人民共和国行政复议法实施条例》围绕提高行政复议的质量和效率进行了一系列的制度创新，在立法上首次确立了行政复议调解制度。这一制度的建立对于化解行政争议、保障公民合法权益、实现社会公正、促进依法行政有着十分重要的意义。本文从行政复议调解的概念和价值出发，就这一制度的立法现状和运行中需进一步完善的问题作一探析。
[关 键 词] 行政复议调解 立法现状 制度运行
引言
行政复议是行政机关化解行政争议、实施层级监督的法律制度，也是公民、法人或其他组织救济维护自身合法权益的法定渠道。随着构建和谐社会执政理念的提出，《全面推进依法行政实施纲要》、中办发[2006]27号《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》等一系列重要文件和重大举措的出台，从根本上改变了我国行政复议的形势和环境，在此背景下出台的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）对行政复议制度的功能定位和价值目标作出了深刻调整，并进行了一系列的制度创新。调解作为解决社会冲突的方式在我国被广为运用，并作为一种制度文化深深影响着民众的社会价值观。近年来，行政法学界和各级行政复议机关在对行政复议调解制度的理论求证、实践探索中取得了共识，积累了经验，行政复议调解制度最终在立法上得以确立，运用调解方法解决行政争议正成为一条重要渠道、也是一种趋势。在此背景下，本文从行政复议调解的概念和价值出发，就这一制度的立法现状和运行中需进一步完善的问题作一探析。
一、行政复议调解制度概述
（一）行政复议调解的涵义
行政复议调解是指在行政复议过程中，复议当事人在行政复议机关办案人员的主持和协调下，依法就有关行政争议进行协商，从而达成合意、解决行政争议所进行的活动。行政复议调解有以下特征：
1、行政复议调解发生在行政复议案件审查过程中。由于行政复议调解是复议机关审理权的拓展而不应当是行政机关行政管理权的延伸，因此，只有在审查过程中复议当事人的协商行为完全处于复议机关的主持和监管之下，才能确保复议机关对行政争议裁判权的正确行使，防止发生双方恶意串通或行政机关单方施压等违法行为。2、行政复议调解的主体除了复议机关外只能是复议当事人。行政复议可能因这样或那样的法律上的利害关系，而有多方参与人，然而作为协商调解的主体只能是申请人、被申请人与第三人，其他相关人员与申请人、被申请人或第三人之间的关系不能称为复议调解的关系形式。当然，如果调解牵涉到他人利益，复议机关应基于信赖保护原则防止复议当事人恣意侵害他方合法权益。3、行政复议调解应针对行政争议标的进行。当事人双方争议的标的是具体行政行为，调解必须也只能针对这一行为进行，如果被申请人以许诺事后利益的方式暗示申请人达成合致，那么就不是就具体行政行为本身达成的谅解，这非但没有从根本上化解行政争议，而且有可能引起新的纠纷。4、行政复议调解目的是使双方当事人达成合意。在这一点上行政调解与民事调解并无本质区别，都必须有当事人的真实意思表示，出于自愿达成协议。同时这一协议是否合法有效，还需由复议机关依法进行严格审查。
（二）行政复议调解的价值与制度预期
行政复议制度的价值和功能是多元的，既是一种解决行政争议的制度，也是一种救济制度，还是一种监督制度。《复议法实施条例》将调解确立为行政复议的一种制度，除体现行政复议的根本价值外，还具有其独特的价值。
1、行政复议调解制度具有极强的效率价值。行政复议活动本身要占据行政资源，耗费行政成本，复议机关通过运用调解方式，把行政争议解决在复议立案阶段和审查活动中，大大节约了复议机关和当事人的人力物力，提高了行政效率；调解达成的协议当事人也更容易自觉履行，避免行政争议传递到司法程序，了却当事人及行政机关的“诉累”。
2、行政复议调解制度具有公平正义价值。行政法平衡理论认为，行政权与公民权结成相互依存既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无意义地孤立存在，双方主体的法律地位应是平等的。这是宪法所明示的一项重要原则
。因此，在具体的行政过程中，行政主体与相对人的权利义务在每一个具体的领域中虽然具有明显的不对等不对称，但不能将这种行政法律关系的特征简单归结为不平等主体之间的关系。“契约行政”正逐步取代过去的强权行政、单方行政，“服务行政”、“合作行政”使公民在行政过程中与行政机关的地位日趋平等。因此，这种法律地位上的平等为“公权力”与“私权利”的协调提供了可能。而调解制度本质的特点是“合意”，正如日本学者棚濑孝雄所推崇的“二重合意诱导”，合意不仅是调解的终点问题，也是处理纠纷的起点问题。调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议，正是当事人的“合意”保证了调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事者根据自己的得失计算作出的妥协这一理解相对应，体现了对理性作为自愿性基础和合意结果在客观上具有妥当性的要求，符合公平、正义的理念。公平、正义是行政合理性的要求，也是行政复议在化解行政争议中的重要价值取向。通过法律制度框架下运行的调解机制，避免行政相对人的权利在救济过程中受到再次侵害，缓和了行政机关与行政相对人之间的对立关系，促进社会不同主体之间的和谐，增强行政相对人对行政复议的公正感和认同感。
3、行政复议调解制度具有规范性价值。对社会规范的确认是关系到纠纷解决的社会效果的一个重要问题。行政复议机关依据法律规范来审查具体的行政争议，维护作为权利义务体系的法秩序，是具有“准司法性”的行政复议制度的重要任务。批评调解制度的学者的一个重要理由就是调解不利于法律规范的作用，导致实体法和程序法的“双重软化”。然而《复议法实施条例》明确规定行政复议调解必须“自愿、合法”，在确认具体行政行为合法的基础上进行。很明显，调解的结果与复议决定的结果并不总是一致的，但结果的偏差并不能否定其规范性，因为正义不是绝对的，客观事实不等于法律事实，行政相对人权利的实现涉及到许多方面的因素，运用调解方式解决纠纷可以灵活地适应当事人的差别需要，只要是当事人自愿接受的调解协议，其法律正当性是无庸置疑的，这是法律规范与客观实际自然结合的结果。《复议法实施条例》设计的调解制度从本质上讲是一种判断型调解，其首要任务是确认具体行政行为合法，这是其规范性的明显表现。在调解过程中，复议办案人员要运用法律规范来分析双方的事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律规范的作用始终作为核心，当事人和复议机关都在围绕法律规范来进行活动，因此以调解结案与以复议决定结案是从不同的侧面来强调法律的规范性的。
4、行政复议调解制度具有示范价值。调解引入行政复议制度中有利于为相关立法的完善提供实践经验。有些行政争议是由于法律规定的欠缺或法律规定的不尽合理引起的。在调解中，复议机关可以在不违反法律规定的情况下，灵活地选择相对人容易接受的方式来要求相对人承担责任。这样既解决了行政争议，又为相关法律法规的完善提供了实践经验。
总体而言，行政争议是具有对抗性的，而调解是合意性的。在当事人意思自治下进行的调解，可能达成满足双方需要和利益的协议，可能实现双赢的目的。从微观上讲，调解其实是一门兼容情、理、法的“化干戈为玉帛”的艺术；从宏观上讲，调解工作的政治意义在于妥善解决人民内部矛盾，社会意义在于维护社会稳定。
二、行政复议调解制度的立法现状与基本规则
《复议法实施条例》第五十条对行政复议调解制度作了明确规定 ，使调解制度成为有法可依、有法必依的一项法律制度。
（一）立法确立的行政复议调解基本原则
1、自愿原则。在行政复议中强调调解自愿原则较之民事审判中的自愿调解原则更为必要。行政机关与行政相对人之间存在强弱势之分，强调自愿原则，是为了避免被申请人利用其强权压制行政相对人。调解自愿原则包括是否允许调解自愿，是否接受调解结果自愿。在行政复议中，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，行政复议机关才能够进行调解；只有申请人和被申请人都自愿接受调解结果时，行政复议机关才能够以调解结案。行政复议调解应在对立的各方当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的合意必须出于自愿，复议机关可以为当事人提出调解方案，但不得有任何强迫当事人接受调解方案的明示或暗示的意思表示。在行政争议中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但尚存在达成一致的差距，此时复议机关对双方当事人的调解活动可以进行必要的引导与监督，这成为调解能否成功的关键。
2、合法原则。行政复议调解应当依法进行。行政复议调解虽然是通过直接、深入、细致的教育、疏导、协调工作，促使当事人双方达成合意，但不得就被复议的具体行政行为的合法性进行调解。调解结果和调解程序都要符合法律规定。复议机关应在查明事实，对申请人的行为以及被复议的具体行政行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行调解，既不侵犯申请人的合法权益，也不放纵被申请人的违法行政行为，更不得侵犯国家利益、公共利益和他人的合法权益。
（二）行政复议调解的案件类型
1、不服行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为申请行政复议的
行政自由裁量权是行政机关在法定的权限范围内就行为条件、行为程序作出作为与否和作出何种行为方面做合理选择的权利。行政自由裁量权是现代行政权的核心，其实质是行政机关自由处分职权的表现。对某一特定事实来说，在法律、法规、规章赋予行政自由裁量权的范围和幅度内，行政主体通常有多种处理方式可供选择，只要未超出自由裁量的范围和幅度，应当说每一种方式的选择都是合法的，但对行政相对人来说，在这些合法的选择中存在着最合理的选择。如果行政机关依据自由裁量权对职权的处分仅仅存在合理性问题，就存在通过调解，使争议双方和解的基础。通过行政复议调解，行政管理相对人对改变的具体行政行为可以接受，就能够降低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。在现行法律、法规设定的如行政处罚幅度、选择行为方式、对事实性质认定、对情节轻重认定的自由裁量权上，行政复议机关都可以运用调解的方式促使复议当事人达成合致。
2、当事人之间的行政赔偿或行政补偿纠纷
行政赔偿纠纷是指行政机关及其行政人员违法行使行政职权，侵犯了行政相对人的合法权益造成损害，而依法承担赔偿责任的纠纷。行政赔偿纠纷包括单独请求行政赔偿的纠纷和附带请求行政赔偿的纠纷。根据《行政诉讼法》第67条第2款国家赔偿法》第9条、第13条的规定，行政复议中的行政赔偿纠纷仅指附带请求行政赔偿的纠纷。行政补偿纠纷是指因行政主体的合法行政行为造成行政相对人合法权益的损失，依法由行政主体对行政相对人所受的损失予以弥补而产生的纠纷。行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷都可以适用调解，因为行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷的核心是当事人的人身权、财产权等权利是否受到损害，是否应予以赔偿、补偿以及应在何种程度和范围内予以赔偿、补偿的问题，权利具有自由处分的性质，当然也就存在进行调解的基础
。当事人因行政赔偿或者行政补偿事宜发生纠纷，争议的焦点往往出现在赔偿、补偿的具体数额、范围、程度等方面，行政复议机关可以居中进行调解，促成双方达成合意。
（三）行政复议机关在行政复议调解中的职权
1、调控行政复议调解的过程。行政复议调解过程在行政复议机关的主持下，通过复议机关办案人员直接、深入、细致的沟通、教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程是由复议办案人员和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由复议办案人员基于职权提出调解方案以供参考，复议办案人员从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是复议机关与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，复议机关在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是上级行政机关履行行政复议职能、化解行政纠纷的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性是行政复议调解的基本原则。双方达成调解协议后，需要双方当事人对复议机关进行相一致的陈述，由复议机关对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
（三）行政复议调解的结案方式
《复议法实施条例》确立了以行政复议调解书结案的书面形式，这是行政复议调解制度建立的标志。它不同于目前复议机关因被申请人具体行政行为的改变，申请人申请撤回复议申请而予以准许以终止复议案件审查的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，常常给人以申请人或被申请人自我妥协的错觉，掩盖了复议办案人员的劳动，且反映在统计数字上，终止在结案方式中的比重过大，并不能真实反映复议案件办理情况。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重复议机关办案人员为调解结案付出的努力。正如美国学者戈尔丁所指出，“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。对于复议办案人员来说，调解成功一件案子并不比审查一件案子更为轻松，既需要复议办案人员对客观事实的完全把握，也依赖复议办案人员对法律规范、法律精神的深刻理解力。以行政复议调解书结案应当是与以复议决定结案并驾齐驱的结案方式。
经过复议机关的调解，根据不同的调解结果，有以下四种结案方式：1、涉及《复议法实施条例》第五十条规定的三类案件，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。2、当事人经调解化解了行政争议，申请人提出撤回行政复议申请，经审查，符合撤回申请条件的，复议机关应当准许。3、当事人未能达成调解协议，复议机关应当及时作出行政复议决定。4、当事人达成了调解协议，但在签字前反悔的，复议机关也应当及时作出行政复议决定。
三、行政复议调解制度的运行要点和若干问题
《复议法实施条例》虽然已确立了行政复议调解制度，但规定的较为原则。调解作为与行政复议决定并驾齐驱的结案方式，其规则架构应当完整，行政复议调解应遵循的原则、适用的行政争议范围、调解程序的规范与控制、调解结果的拘束力与救济方式等一系列问题都应当有完整明确的规定。行政复议中的调解制度是一项特殊的制度，它既具有调解的一般特点和优势，又必须适应行政复议案件审查的需要，与行政复议现行制度配套。就《复议法实施条例》规定的调解制度的基本原则和规则来看，再适用调解处理行政复议案件时，有以下问题需要明确并进一步完善：
（一）关于以行政复议调解书结案的案件类型
调解和协调的区别在于，调解是以处分权为前提的，而协调并不要求任何一方处分自己的职权或权利。因此，有限度的采用调解方式解决行政争议，是行政复议调解制度的核心内容。应当明确的是，以行政复议调解书结案的案件类型必须限定在《复议法实施条例》第五十条规定的三类案件上，即只有不服行政机关行使自由裁量权、行政赔偿和行政补偿案件，在经行政复议机关调解双方当事人达成合意后，行政复议机关可以作出行政复议调解书，经双方当事人签字，以行政复议调解书结案。在行政复议实践中，在处理诸如具体行政行为具有指向的民事基础性争议（土地权属争议裁决、城市房屋拆迁裁决）的行政裁决、有轻微瑕疵的具体行政行为、行政机关不作为等行政争议时，复议机关办案人员往往通过协调、沟通、答疑解惑、释法说理、分析利弊、促成合意，化解行政争议。但这类案件均不能以行政复议调解书的形式结案，只有在复议当事人达成合意且申请人撤回行政复议申请时，复议机关经审查同意可以终止的形式结案；反之仍需对原具体行政行为进行审查，否则有违行政复议制度监督之职能。
（二）关于行政复议调解的程序
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人（包括行政复议申请人、被申请人、第三人）申请提出，复议机关也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法性与否作出判断后提出建议。由被申请人、第三人主动提出调解申请的案件，复议机关应充分征询申请人的意愿，确保申请人自愿进行调解，以防止出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解。
2、行政复议调解人员的人数要求。行政复议调解制度，其有利的一面在于更易于解决行政争议，使当事人主观愿望得以较大实现和满足；然而不利的一面则是留下了缺口，行政复议机关在个案调解过程中可能有失公平合理，对行政相对人不利。《复议法实施条例》明确规定，行政复议机构审理复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加；调查取证时，行政复议人员不得少于2人。如此，应规定在行政复议调解的全过程中，参与的行政复议人员不得少于2人。成功的调解是对法律目的的完善实现，可调解的行政争议并非都是简单案件，应充分发挥集体智慧，对案件的事实和法律作出最准确的判断，对个别办案人员为私利而违法调解予以监督。
3、行政复议调解的时限。行政复议调解是在行政复议案件审查过程中运行的一项制度，为了防止案件久调不决、回避矛盾，应将调解的时限严格限定在行政复议案件的法定审查期间，即行政复议案件一般在2个月内作出决定，情况复杂的，可延长不超过30日。同时，行政复议机关不能以调解为借口任意延长复议案件审查期限，违背行政复议及时、便民的原则。
4、行政复议调解结果的表现方式。《复议法实施条例》规定，对行政机关行使自由裁量权当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。笔者认为，应参照我国民事诉讼法关于调解书的相关规定，在当事人达成合意后，通过制作调解笔录或调解协议先予固定，行政复议机关再根据调解笔录或调解协议制作行政复议调解书。
（三）关于生效行政复议调解书的效力
1、确定当事人间权利义务关系的效力。行政复议调解书生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的行政法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方因依法履行义务，这是行政复议调解书在实体法上的效力。
2、结束行政复议程序的效力。行政复议调解书依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向复议机关再行申请复议，也不得就该具体行政行为提起行政诉讼；行政复议当事人对已经生效的行政复议调解书不服的，也不能提起行政诉讼。这是行政复议调解书在程序法上的效力。
3、强制执行的效力。目前，我国仅有《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》两部法律规定了具有强制执行力的调解书制度，《复议法实施条例》中确立的行政复议调解书是否具有强制执行力，在立法上并未明确。诚然，行政复议调解书的基础是双方当事人在行政复议机关主持下自愿达成的合意，一般情况下当事人都能自觉履行。但在实践中，如果发生一方当事人拒不履行的情况，就必然产生强制执行这一问题。笔者认为，作为行政复议结案方式之一的行政复议调解书应具有强制执行力，即一方当事人不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（四）关于生效行政复议调解书的监督与救济
调解不可能保障百分之百的运行无误，行政复议是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿合法原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规的情形，因此应当增加下列规定，对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规范。
1、被申请人应当履行行政复议调解书。被申请人不履行或无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有权上级行政机关应当责令其限期履行。2、在被申请人依法强制执行或申请人、被申请人依法申请人民法院强制执行生效的行政复议调解书时，另一方有权依法向人民法院申请撤销行政复议调解书。3、人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规、规章规定的调解书依法行使撤销权。调解书全部或部分内容违反法律、法规或损害社会公共利益和他人合法权益的，人民法院可以依法撤销；4、人民法院依法撤销行政复议调解书的，应当通知行政复议机关重新启动行政复议程序；复议机关拒绝重新启动行政复议程序的（法律规定行政机关具有终局裁决权的，以及法律、法规规定复议为前置程序的，复议机关不得拒绝），原复议申请人可以依法向人民法院提起行政诉讼。
参考文献
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2、郜风涛主编：《<中华人民共和国行政复议法实施条例>释解与应用》，人民出版社2007年版。
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4、王洪年：《对行政复议调解工作的认识》。
5、江苏省人民政府法制办公室编：《第六次全国行政复议协作会交流材料》，2005年10月。
6、《湖北省行政复议实施办法》（湖北省人民政府令第309号）。
7、王娜、郭康平：《我国行政诉讼调解制度之构建》。
8、何进：《论我国法院调解制度的重构问题》，2002年度四川省法院系统第六届学术讨论会论文。
（本文被评为2007年浙江省行政复议工作研讨会优秀论文）
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