浙江省人大法制委员会副主任委员
丁祖年
（根据全市立法工作会议的录音整理）
同志们：
在座的各位都是法制部门的负责人，今天非常高兴有机会和大家交流。我把自己的体会和感受，以及在工作中的一些探索和研究，与大家交流一下，不一定正确，仅供大家在工作中参考。下面，我主要讲四个方面的内容：法规、规章起草的重要意义，起草工作的组织形式，起草工作的基本步骤，起草的基本技术等。
一、起草工作的重要意义
起草工作说起来简单，但在实践中往往被忽视。大家平时对法规规章起草本身关心度不够，都关注审议机构活动，比如，对于政府规章，大家会关注政府法制办与政府常务会议的活动；对于地方性法规，大家会关心人大各专门委员会和常委会的活动。这和我国立法长期以来相对落后的状况是一致的，起草工作还处在摸索阶段，很多人对这块工作不够重视。在学术方面，从事这方面理论研究的很少，研究立法工作的人凤毛麟角，专门从事立法教学的更少。有很多高校没有开设立法方面的课程，我前几天与浙江大学法学院的教授交流，他们说以前没开设过立法课程，将来是否开设也没有打算，至少还没列入计划，现在他们基本上将立法学知识放在法律学或者宪法学课中讲授一点。北京大学有课程（针对本科生）和研究方向（针对研究生），虽然不少学者也有这方面的著作，但更多讲授大的宏观的基础知识，对基础规范、具体立法经验讲的很少，这说明我们对立法工作重视还是有限，这也是导致立法质量低、效率低的原因。我的一个强烈感受是，法规质量好坏直接影响立法的效率和质量。质量好的法规，通过时很顺利，施行后执行效果也很好。基础差的草案到了人大审议阶段则要推倒重来、另起炉灶，结果是花了大量精力，浪费了大量资源，法规却不能及时出台，即使出台质量也大打折扣。因为人大审议时间有限，加上人大的同志和政府从事实际管理工作的同志与实践的贴近度上有差距。更重要的是，所有的法规都受到起草质量的影响，最突出表现在两方面：一是草案内容往往决定最后通过法规的基本方向和原则，二是草案直接内容往往转化为最后通过法规的内容。原因在于，人大、政府审议带有较强的被动性，说内容合适与否是最基本的东西，法规内在有价值的与创建性的东西要通过审查发现是不可能的。
二、起草的组织形式
现在已经基本形成三种模式：正常工作模式、起草小组模式与委托起草模式。
（一）正常工作模式。正常工作模式按一般公文起草模式与程序进行，工作人员先拟定初稿讨论研究，由业务部门领导审核，提交领导签发。过去的立法起草大部分都是采用这种模式。其优点是效率高、容易组织，缺点是参与人数有限，程序比较简单，经过环节少，对复杂的、需要探索的、需要论证分析的法规规章不适应。正常工作模式在过去立法要求不高的情况下还可以适用，但在现在立法调整社会关系越来越复杂、专业要求越来越高、立法难度越来越大的情况下就不太适应了。
（二）起草小组模式。起草小组模式是由起草单位组成班子人员确定方案、起草方案的模式，适宜于综合性强、需要多方面多领域协商参与的立法项目。它的优越性现在日趋突出，有利于集思广益、协调统筹兼顾，有利于起草工作的计划性和系统性，提高工作效率。但在实践中应用还不多，我感觉今后应用会越来越多，会成为起草的主流模式。因为今后的立法项目都是课题性法规，法规项目本身就是一个课题，包含大量理论性问题只有通过系统深入的研究才能得出思路、观点或者方案，才能形成最终的法规草案。起草小组模式成为起草的主流模式，这可能需要一个过程，但趋势已经明显，省人大现在通过这种模式起草的法规越来越多。这种模式的起草小组与我们目前工作中的起草小组还不一样，说起起草小组的不同模式，有的是起草单位直接组织，有的是起草承办单位组织小组。比如，涉及规划的立法，不一定由法制办或者人大直接起草，而是由规划部门组织小组起草。可能大家会有疑问，直接由部门起草小组与部门的正常起草工作有什么区别呢？有很大区别，是一种根本模式上的不同。打个比方，正常工作模式好比是散兵作战，而起草小组模式则是大兵团作战，优点非常明显，能够起到集思广益的作用，有利于协调各方。但是，起草小组不是简单地由部门原来工作人员组成，领导再挂个帅的事情，要注意代表性的多方面性，应当由不同专业、不同领域的专家参加，如专门领域、法制部门的专家和其他的专业人员参加。比如，起草规划方面的法规，就要吸收地域学方面的专家、司法领域的专家，由规划部门组织，但不限于规划部门的人员。这种模式今后值得推广，不限于起草主体，起草单位与承担起草单位是两个概念，依靠起草单位（政府或者人大各专门委员会等）起草在今后一段时间都不可能成为主流模式，今后还是以承办起草部门起草为主，对提高立法质量、效率方面很有效果。
（三）委托起草模式。委托起草模式适用于比较专业、需要做系统理论研究的法规项目。由于一些法规调整对象还在探索过程中，很多社会关系还不是很清楚或者很稳定，正在逐步完善中，大家对它还有不同意见，甚至有些法规涉及大量理论或学术问题，起草小组与承办起草单位都很难承担起草任务，因此委托专家进行起草。现在这种模式也逐渐多了起来，这也是立法科学化的表现。省人大已经在实施的例子，有成功也有不成功的。这种模式的最大好处就是组织专家等专门力量进行系统研究，有较高的科学性，但其弱点在于起草主体基本是由专家组成（当然也有实际工作部门参加），脱离了实际工作，往往提出的草案与实际有距离，在实践中这种草案直接成为人大、政府直接审议的法规规章的很少。中间还要经过一个环节，那就是经过实际部门论证修改才能提交审议。全国人大修改《刑法》时，委托了两个专家小组起草，但都未直接采用。《立法法》制订时，全国人大也委托中国社科院法学所起草，学术价值虽然很高但未直接采用。《合同法》、《公司法》也搞过委托起草，省人大也搞过。委托起草模式对刚才所说的情形很有作用，最好把几种模式结合起来更好。
三、起草工作的基本步骤
我国在立法理论研究与经验总结上还相当初步，所以立法工作在很大程度上还停留在经验型基础上，即凭过去经验做法进行，不是按法律而是公文起草进行，法律案的审议通过有一套法定程序，但对起草程序很少有研究，也没有规范。研究规范很有意义，对提高起草效率、保证起草质量很有意义。现在的起草工作比较复杂，不同对象有不同要求，但基本上有以下几个步骤和环节。根据我们起草工作的一般做法，我做了个提炼，大致有十一个环节。
一是列提纲。不要急于动笔，否则事倍功半、效率不高，抑制提高法规水平的思路和视野。列提纲是为了明确法规到底要解决什么问题，五个问题还是十个问题，问题的具体要求怎样，是真问题还是假问题。不是实际中遇到的所有问题都需要通过地方立法解决，有的问题通过工作或者市场运作解决，有的通过立法解决不了，还有一些问题不适宜用地方立法来解决。要明确通过地方立法真正解决的是哪些问题，这是必须做的一步，非常有意义。
二对提纲所列情况调研。其目的是尽可能了解背景情况和各方面的意见和要求。调研内容有：搜集并研阅有关资料，如上位法和有关文件、相关的综合性法律如宪法、立法法、行政处罚法等与立法起草的相关法律法规都要研究通透，这样下笔才容易，不易越界。另外与立法有关的资料，如报告、总结、综合数据与案例等，但引用这些资料不是从行政角度而是立法角度看。还要搜集其他地方甚至境外立法范例，可以提供很多已经研究比较成熟的范例，对起草工作很有启发，提供重要借鉴作用，能够直接用的直接用。第二个要听取各方面意见，召开座谈会、征求意见等，不一定把草案发下去征求意见，可以就提纲征集，如有哪些问题需要解决，解决问题需要哪些措施等，没有任何框子，是一个重要环节。
三是拟定草案初稿。这个初稿就成为立法工作的真正起点，是今后讨论的对象。经常遇到这样一个问题，就是不少人对初稿很重视和慎重，文字表述非常讲究，对规定内容要求严格，出发点很好，但我不主张这么做，我觉得拟定草案时宜粗不宜细，抓住重点，应当考虑得更多更细更全面，相关内容完全可以多放点进去，有价值的宁可先放进去，不要担心出问题，可以通过调研、修改、协调来逐步解决。我的观点就是不要怕多而要怕漏。
四是征求初稿意见。具体方式有举行座谈会，召开听证会，通过网上、登报公开征求意见，或者将书面征求意见表发送给部门、当事人、利害关系人等。对重要决策、与老百姓利益相关的草案，搞听证会有意义。不一定要立法机关来搞，起草阶段就可以搞。
五是修改草案初稿。这是个反复多次的过程，而且与上一环节有交叉。要注意怎么全面准确地搜集、理解征求意见，不能由起草人员的好恶、价值判断来取舍，否则失去意义。要跳出原来的框框与思路，客观公正地来研究意见，尽可能体现科学公正，避免主观性，对意见采纳与否都应有充分的理由。这对提高法规质量很有意义。
六是论证。目的是验证草案初稿（可能是征求意见稿）的正确性、科学性和成熟度。论证形式不限于专家论证（专家不限于教授等研究人员，更多的是实际部门中把理论与实践结合得比较好的工作人员），还要推行实践论证。可以搞一些试点，对法规新的规定不放心，可以拿出若干制度在局部地方搞试点，如《选举法》的直接选举制度、《村民委员会组织法》的海选规定，特别对创新的制度可以做实践论证。
七是协调。目的是解决不同领域、不同专业的政策法律之间的衔接和不同部门之间的职责分工，避免矛盾、空白和漏洞。可以说，每一个法规都应有这个环节并且应当加强。实践中这方面问题比较突出，部门职责交叉冲突造成执法混乱，
使立法质量大打折扣。
八是定稿。大家可能认为是小程序，我认为不应轻视。这里的定稿是指起草单位的定稿，还不是人大、政府法制工作部门的定稿。提交草案稿子表示起草部门认可并对稿子内容负责，法规起草工作的责任追究有其特殊性。一项法规在制订过程中出现问题，虽然可以通过即时修改加以解决，但由此造成的损失，起草部门难辞其咎。
九是综合机构的审核。定稿后就进入综合机构审核阶段，在政府是法制办，在人大是法委。他们的主要职能就是为起草人把关，以政府名义提交审议，不能由政府将部门的稿子直接拿去审核，就需要一个负责审定的综合协调机构，起到把关作用。这一阶段完成后，实体起草过程就到此为止。
十是拟定起草说明。在立法过程中重草案不重起草说明现象很多，但在实践中，研究草案的多，对起草说明重视不够。作为起草工作的一项重要任务来抓，帮助立法者了解立法本意，法规到底要解决什么问题，人大代表一般不知道背景资料，他们一般只看草案的说明。目前起草说明主要存在以下问题：要件不全、该说明的没有说明。一般来说，说明应当包括立法必要性、调整对象与范围、主要依据、征求意见的过程、法规草案没有解决的问题这几方面内容，还应当包括立法成本效益问题，现在这一问题越来越受到关注。在美国，法案一般都附具立法成本收益分析、法规创设的措施会给相对人带来哪些损失与应得利益等。草案说明中应当说明，尽管不能做到规范但还是尽量予以说明，如法规规定对哪些对象、部门、事项会带来影响、会产生哪些益处、规定是否必要等，对草案能否顺利通过有很大作用。
十一是审定并提请。就政府起草的地方性法规来说，草案首先应当经过政府审议原则通过才能提请人大审议，这也是一个必经的严肃程序。特别是行政管理领域的立法，只有经过政府审议，说明政府的认可或负责，不能草率行事。在实践中，从我省和其他省的情况看，政府审定存在一定的依赖型，使得政府审议的意义大打折扣。毕竟人大考虑问题角度与政府不同，这样立法就容易出偏差。
四、关于立法技术问题
立法技术范围很广，不仅体现在起草方面，还包括审议及其以后的技术处理等方面，这里就起草工作谈谈。可以说，一部好的法律法规光有好的思路还不够，如果没有合适的形式加以体现并被公众理解和遵守，再好的思想也难以实现。立法质量是否成功，一半在于立法技术。有的草案思路很好，但草案内容不佳，原因有的是部门不重视，有的是部门不知道怎样重视，而后者在很大程度上是立法技术问题。重视立法技术并加以有效运用是很有意义的。
立法技术包括立法方案的形成技术与表述技术。立法的形成技术即设计技术，立法设计的内容主要有：一是哪些关系需要由立法调整，是否构成对社会生活的实际影响，是否需要通过立法解决（通过行业自律途径解决或者通过行政文件解决，如经费问题通过政府财政预算途径就可以解决不需要通过立法，另外如编制问题也不需要通过立法途径解决）以及立法的可行性问题。二是通过什么途径解决问题与调整社会关系。这些问题需要组织专门人员，搞大量调研工作，进行系统研究。下面举个例子加以说明。在2002年4月通过的《浙江省合同行为监督管理规定》，其中不少制度在全国是领先的，但争议很大，主要是合同制度是否适宜地方立法（因为合同制度属于民事基本制度），另外具体制度规定也争议。经过多次专家论证，意见仍然存在分歧。首先通过大量系统研究发现当时存在的合同问题主要在于：合同签约率低、履约率低、合同欺诈现象普遍。这些是立法问题还是实际执法问题。经分析，原因在于：一是法律意识不高，二是信用意识差，三是转型期的法律不健全，配套漏洞多，管理失控。我们觉得地方立法有一定空间，即解决地方立法权限内的合同行政管理立法，通过行政管理遏制上述现象，促使合同法制度得到更好贯彻。合同管理不能涉及当事人的意思自治等民事权利，其次是这些现象对当事人权益有什么影响。这种现象对消费者权益有很大损害，由于信用低，即时交易甚至货货交易盛行，更不用说电子交易、期货交易等非即时性交易。再次这些问题能否通过其他途径解决，但发现很多现象通过自律难以解决，还是要通过立法形式解决。最后就是地方立法权限问题，哪些问题能够通过地方立法解决。合同信用、格式合同监管与合同违法行为的查处等三个方面问题能够比较好解决这一问题，这也是国家立法的空白，并且适宜合同管理，而且这三个方面属于地方立法权限范围。具体规定了建立企业信用库、合同信用库制度等，对房地产业、金融业、现在对保险业的格式条款的审查监督与备案、补充大量对合同违法行为查处的手段等，实施效果与社会反响相当好，当然这一立法也有毛病，还有待深入研究。
立法的表述技术主要就是立法的结构与语言问题。结构有形式结构（外在表现形式）与内容结构之分。形式结构主要包括：名称（适用地域、内容与效力等级）和条款设置。我国已经形成统一的条款设置（编、章、节、条、款、目、次），80％以上的法律法规不设编，地方立法更是绝无仅有。设编的法律一般条文多、内部结构复杂等。章的设置有助于结构清楚，但现在不少法规特别是实施性的法规求全求大，无关痛痒的条款不少。在这一点上地方立法与国家立法不一样，没有必要设章，否则很空很虚，大量重复上位法，意义不大。章下一般也不设节，条是基本形式，也有用“一、二”表述的。条标的形式（在条后括号，中间用几个字，起到标题性的作用）应用方便，很多法规由于就几项内容，若干项，条太大已经变成节了，条之间有交叉重复
所以设条标也有必要性，省里也搞过《浙江省建设工程招标投标管理条例》设条标的试验。但应当注意，如果条标设置不当会起到误导作用，这也是我国法律多不设条标的原因。关于附件的设置，不是很多但也有，如自然保护区法规中附具的自然保护区的地图等。
内容结构主要包括三个部分（总则、分则、附则），一般法律法规都有这样的结构。总则一般规定比较抽象宏观的规定，如立法宗旨、依据，现在有的法规立法宗旨不是必需的，而是直接列出依据。依据的实践做法，一是依据上位法，二是依据国家有关法律法规等，后者做法很不妥当，实际上等于没有依据。还有就是适用范围、主管部门等，有法必有主管部门，至于要不要规定主管部门则并非必需，而且在实践中不存在绝对的一个主管部门，
在分则中明确的可以不在总则中明确主管部门。在实践中还有一个问题就是，同一主管部门在不同层级有不同称谓，主管部门难以明确。以文物行政主管部门为例，有的称文物行政主管部门，有的称文化行政部门。分则的内容更多，也更为复杂，规定难以统一。但也有共性的东西，如法律责任的规定，虽然说没有制约不成为法，但不能简单地把法学理论上的逻辑结构（假定、处理、制裁）完全套用于立法规定上来。法律责任中不需要规定的情形有：其他法律已有规定的情形、不需要处罚的情形等，这也是现代立法理念之一，特别是行政处罚不能有随意性。现在不少地方性法规的规定对行政处罚的规定都存在随意性。就罚款的规定来说，对比国外，他们对罚款的数额有测算，达到惩治的必要就可以，罚的倾家荡产并非立法的先进理念。立法要讲求成本分析，在市场经济下，每个人都是经济人，讲求自我自觉地遵守法律规定。关于行政复议、罚款等不是法规规定的内容的，就不要规定。还有一个立法误区，即对主管部门和直接负责人员行政、刑事责任的规定，因为这些责任已经由国家公务员法和公务员惩治条例规定，再规定属于多余。我国没有行政程序法，而现在的地方立法中多少涉及行政程序的规定，以后行政程序法出台，这些规定都不属于地方立法权限。附则主要规定名词解释、行政机关的实施权、施行时间的规定及与其他法律法规的关系等。比较突出的问题是施行时间，现在的立法一般规定“本法自公布之日起实施”，自从我国加入WTO以后，一般都在法律公布后一段时间后开始施行。这也是决策透明的基本要求，所以现在省人大都已经适用新办法，尽量符合这一要求。
在立法语言方面简要谈几个问题。立法语言不是独立的，尽管它从生活语言中提炼，但有自身的特殊性，并非所有普通语言都能进入立法之中。对立法语言的要求有：一要明确准确。现在法律法规中仍然有很多不规范的语言，如《浙江省招标投标管理条例》中规定“不得收受财物和其他好处”，这里的“好处”完全是生活语言，容易引起歧义，尽量不要使用，代之以用规范性词语。二是周密严谨。尽量使用规范性语言，汉语的特点比较活，但在立法上不能体现，容易产生问题。比如立法中的但书规定与除外条款，“除……外”究竟包不包括被除掉的部分，《浙江省招标投标管理条例》规定“除现金外……”，这里究竟包不包括现金就是一个问题。另外避免使用政策性词语，容易产生歧义。还有同一句话应当适用同一称谓，在同一法规的上下文之间和不同法规之间都应当同一。三是通俗易懂。中国老百姓文化水平与国外有差距，因此立法语言应当尽量通俗。但这一点与语言的准确性有冲突，如使用长句等句式复杂的句子虽然不易产生歧义，做到了周密严谨，但就丧失了通俗易懂性。我的观点是不能用通俗易懂牺牲准确性，通俗易懂要有个度。在物权法制订过程中，物权法草案就遇到这一个问题，什么物权、相邻权、地上权等术语，虽然难懂，但很准确。有专家提出，立法不能丧失准确性，老百姓不懂的可以通过普法、加大法律宣传等措施来解决，我很同意这种观点。四是简洁精练，多余的话尽量不讲。现在的情况是语言的重复现象很多，应当加以避免。在立法语言的几个特点中，又以准确性为中心。只有内容与形式达到统一才是一部好法。
我的发言到此为止，谢谢大家。
