杭州市人民政府法制办 -《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估报告
站内搜索:
您当前位置:

《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估报告

来源: 作者: 发布时间:2016-01-04 点击量:

《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估报告

(杭州市城乡建设委员会)

 

目 录

一、引言... 1

(一)项目概况... 1

二)评估过程... 3

(三)评估基础... 4

(四)评估原则... 5

(五)评估方法... 7

(六)总体框架... 8

二、《若干规定》的制定过程与制度创设... 11

(一)《若干规定》的立法背景、条件与时机... 11

(二)《若干规定》的立项与制定过程... 14

(三)《若干规定》的意义、地位与作用... 15

(四)《若干规定》的制度创设:立法内容与技术... 18

(五)小结:《若干规定》合法性评价... 30

三、《若干规定》的实施效果与基本经验... 31

(一)建筑市场发展成效明显... 31

(二)建筑市场管理执法体制日趋科学... 35

(三)建筑市场管理执法机制不断完善... 39

(四)小结:《若干规定》实效性评价... 44

四、《若干规定》的实施问题与可能诱因... 45

(一)《若干规定》在本市建筑市场中未能得到充分落实... 46

(二)政府规制建筑市场的能力有待进一步提高... 56

(三)小结:《若干规定》操作性评价... 62

五、建筑市场的发展变化与《若干规定》的提升完善... 64

(一)《若干规定》实施面临的新环境... 64

(二)立法理念的调整... 68

(三)具体制度的完善... 73

(四)立法技术的提升... 78

六、评估结论... 82

(一)《若干规定》兼顾上位法规定与杭州市建筑市场特点... 82

(二)《若干规定》实施以来已取得较为明显的效果... 83

(三)《若干规定》操作性在实施过程中有待进一步提升... 84

(四)《若干规定》在理念、制度、技术上尚有提升空间... 86

附录... 87

(一)《杭州市建筑市场管理若干规定》... 87

(二)《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷... 97

(三)调查问卷统计数据... 103


一、引言

(一)项目概况

1.评估背景

1997年以来,我国相继出台了《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计条例》、《建筑工程安全生产管理条例》等一系列法律法规,建立了一套较为完整的建筑市场管理规范体系。然而近年来,随着建筑市场的不断发展,既有的规范体系遇到了前所未有的挑战,楼倒倒楼歪歪等现象背后所隐藏的是招投标、分包、资格挂靠等行为难以纳入到现有法律体系中予以规范,或言之,现实状况已经超越了立法者所设定的规范范围。面对这一现象,近年来国家对建筑市场政策作出了针对性的调整,试图将上述灰色空间纳入到法律规范的范畴之内。国家政策的调整亟需各地出台法规规章将其落到实处,基此,杭州市政府于201419日出台《杭州市建筑市场管理若干规定》(以下简称《若干规定》),自201441日起施行。《若干规定》对上位法中既有的规定予以细化,更重要的是,根据杭州市实际情况作了一些创新规定。

《若干规定》实施以来已有一年半时间,为了深入了解和掌握《若干规定》实施绩效以及存在的问题等情况,积极开展下一步工作,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和杭州市政府《关于开展2015年度规章立法后评估工作的通知》(杭府法[2015]6号)的规定,于20157月至11月,对条例进行了立法后评估。

2.评估目标

党的十八届四中全会明确提出:建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。为了贯彻这一精神,适应科学发展观对建筑市场管理立法工作的新要求,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的相关要求,及杭州市人民政府法制办公室《关于开展市政府规章立法后评估工作的若干意见》(杭府法发[2007]12号)的规定,对《若干规定》颁布实施一年多来的执行效果进行评估,以期进一步规范我市建筑市场管理工作。

尤其是要重点了解《若干规定》所规定的内容是否涵盖了实践中的主要问题,条款设计的科学性和可操作性,明确行政机关在建筑项目招投标管理、建筑企业资格管理、建筑项目施工管理、和建筑市场信用体系管理过程中的职权和职责,确保《建筑法》、《招标投标法》等上位法得到有效的贯彻执行。同时,以立法评估为契机,全面了解和掌握全市建筑市场管理的相关情况,以便在今后的工作中进一步完善制度、健全机制、积累经验,提高我市建筑市场管理的规范化水平。

 

 

二)评估过程

1.项目团队

为保证评估的客观性,根据杭州市法制办《关于开展2015年度规章立法后评估工作的通知》(杭府法[2015]6号)的要求,杭州市城乡建设委员会引入第三方评估,将评估任务委托给第三方机构——浙江大学。浙江大学光华法学院受学校指派,及时组织了精干、专业的课题组,课题组由浙江省行政法学会会长章剑生教授领衔并全程负责评估工作的展开。

2.评估步骤

整个评估工作从准备、启动到报告初稿完成,历时近四个月。期间,课题组主要做了如下工作:

20157月:办理第三方委托手续,组建课题组,制定评估方案,确定评估内容、工作方式和评估期限。

20158月:收集资料,整理并研读相关文献,广泛开展问卷调查,并形成问卷汇总资料。期间主要工作包括:

1)拟定《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷(分别针对执法人员与建设单位工作人员),由市建委发送各基层建设局及辖区内各企业,并由市建委市场处予以回收。课题组对回收的问卷进行数据整理并分析。

2)收集《杭州市建筑市场管理若干规定》实施后的实施情况资料、数据资料等,并进行汇总。

3)课题组与委托单位市场处同志经常进行沟通,就实施中的问题、收集的材料、完善意见充分交流,并不断丰富研究资料。

20159月:课题组实地考察杭州市内10个基层建设局,开展座谈会,并在各个基层建设局执法人员的陪同下,听取了建筑企业对《杭州市建筑市场管理若干规定》实施后的成就、问题、需要完善之处的意见,并对建筑施工工地进行了实地考察。

201510月:课题组梳理、总结、分析前期调研获得的数据和资料,撰写评估研究报告初稿,并提交委托单位。

(三)评估基础

立法后评估起源于西方的规制影响评价,是一种近年来引入我国对法律制度实施效果进行系统评价的方法,主要是根据评价发起者的需要,选择一部法律、行政法规、规章,对其中能够反映制度建设质量的条文进行分析,比较立法初衷与实际效果的行为。2004年实施的《行政许可法》第20条第2款规定,“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”同年,国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中首次把立法评估作为一项立法政策提出来。纲要指出:要积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究实施后的执法成本和社会成本。2008年《国务院工作规则》第18条和第22条确立了立法评估的基本框架,第18条对立法前评估做出规定,要求国务院各部门提请国务院研究决定的重大事项,都必须进行必要性、可行性和合法性审查;第22条建立了立法后评估制度,明确行政规定实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。201091日正式实施的《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》,这是我国第一个专门规范立法后评估活动的部门规章。这期间,一些省市(较大市)包括宁波、西安、重庆、厦门、苏州、安徽省和广州市先后出台了政府规章和规范性文件的立法后评估办法,对立法后评估制度作了比较详细的规定。20153月修订的《立法法》第63条规定,“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告。”这是我国立法后评估制度第一次在国家立法当中被明确地提出。

(四)评估原则

作为一项操作性极强的立法工作,立法后评估工作应该遵循以下几个基本原则:

1)客观真实原则。客观真实是立法后评估的首要原则、上帝原则。该原则要求在评估过程中应当实事求是,以真实的信息作为评估依据,克服主观臆断,克服部门利益、地方利益倾向。离开了客观真实原则的评估只是作秀,只会劳民伤财,甚至严重伤害社会会法律的信仰。客观真实原则要求评估应该以行政立法所实际影响的社会生活发生情况与事实以及收集到的信息资料作为评估与判断的依据与准则。评估机关应该深入调查了解行政执法部门、社会团体、企事业单位、公众的意见,全面收集、分析与评估相关的资料信息,根据信息资料分析,实事求是地得出评估报告。

2)中立性原则。中立性原则主要是评估主体的要求。评估主体易受自身利益的左右,而具有一定局限性和主观性。因此,后评估主体制度的设计,必须贯彻中立性原则,努力消除各种先入为主或者主观偏见。后评估主体构成必须体现出全面性和代表性,既有立法机关、执法机关、也有社会公众;既有行业组织和社会团体,也有专家学者等民间力量来主导评估工作。必要时甚至可以与专业调查机构合作;而且牵头进行的。严格说来,这是立法机关为提高立法质量、改进立法工作、切实遵循立法为民宗旨的一种主动、自觉的自我评估。所以不少地方也称之为立法回头看

3)公开公正性原则。公开公正是现代立法后评估工作的核心价值,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,组织评估的机关应该通过媒体、新闻发布会等多种形式向社会公开评估内容、过程和结果。行政法规、规章涵盖着社会公众的方方面面,关系到人民群众的切身利益,他们对法律、法规的效果有切身的体会,因此,立法后评估应该广泛听取社会公众的意见和建议,避免自己评估自己,立法后评估还应该尽量从行政立法和行政执法部门以外的第三者的角度出发,独立进行,特别要避免完全由立法决策者和立法工作者自我评估的情况,以便得出客观公正的评估报告。

除了以上三个重要原则之外,科学性原则、民主性原则、权威性原则也是立法后评估工作应该遵循的。

(五)评估方法

评估方法是指评估主体在对立法进行综合评价时所采取的手段和技巧。立法后评估是一项技术性很强大工作,涉及立法技术、立法的执行情况、立法实施的制度背景以及社会环境等多个层面的内容,因此,正确的评估方法的选用显得尤其重要。课题组在对《若干规定》进行立法后评估时,基于《若干规定》的特定主要采取了以下两种评估方法:

1.通过规范梳理、案例分析等规范分析法分析《若干规定》的合法性。规范分析作为一种法学方法,其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较,发现法律之所以能对人们起到规范作用的内在奥秘,并进一步解决法律自身存在的一般机理。本课题的主要对象自然是《若干规定》,但这并不代表各类法律规范就不重要;相反,本课题组将对诸如《建筑法》、《招标投标法》、《浙江省建筑业管理条例》、《关于进一步规范杭州市建筑市场秩序强化建设工程质量安全管理的实施意见》等相关规范进行梳理并分析其中存在的问题,以整合建筑市场综合治理的法律依据。

2.通过调查实证、统计方法等社会法学研究方法分析《若干规定》的操作性和实效性。社会法学研究方法来自于社会学的研究范式,是社会学精神在社会科学领域的延续,其最主要的方法是观察、描述与分析。本课题将通过对《杭州市建筑市场管理若干规定》实施后的建筑市场现状进行充分的调研(其形式包括但不限于座谈会、问卷调查、实地走访),以求了解《若干规定》对建筑市场各方主体相应行为活动的影响,从而验证《若干规定》施行的实效性。

(六)总体框架

依据《立法法》、《全面推进依法行政实施纲要》对立法后评估的要求,基于《若干规定》以及杭州市建设市场的特点,课题组对本立法后评估报告设计总体框架如下:

1.从合法性、操作性、实效性三方面出发对《若干规定》进行评估。立法后评估具有合法性、操作性、实效性三个维度。合法性是指,对规范制定后所处的上位法规范体系进行分析,观察其是否与现有上位法体系保持一致;操作性是指,对执法者进行调查,观察在规范实施后,在具体执法实践中能否明确地理解、便宜地操作;实效性是指,对社会各界反响进行调查,观察规范实施后,能否解决相应实践问题,并避免其他问题滋生。我们对《若干规定》的评估也是基于以上三个维度,即首先评估其与上位法之间是否存在不一致之处,其次评估其在行政实践中是否便于理解操作,再次评估其在实践中是否达到预期之效果。三者互相独立,但又相辅相成,互为补充。

2.重点对招投标、资格认定、违法分包、工程价格信息服务、质量安全保证保险、责任追究等方面做出评估。正如前文所述,《若干规定》旨在对现有规范体系不能解决的问题作出针对性的规范解决方案,因此对其评估宜着重几个规范重点在调查中予以体现。通过规范梳理,我们观察到,重点对招投标、资格挂靠、违法分包、工程价格信息服务、质量安全保证保险、责任追究等几个方面是《若干规定》对难点的回应,也是规定的亮点所在。

3.采用规范分析、案例分析、实证调查、统计方法等方法实施评估。立法后评估能否达到预期效果,研究方法占据了重要的地位。基于我们上面对评估三个维度的设计,规范分析、案例分析、实证调查、统计方法等方法是在评估中应当予以重点运用的,此外,很多社会法学的研究方法在局部领域也会得到体现。

4.以“效果-问题-建议”的结构作出评估回应。立法后评估的最终目的是对规范运用的回应,通过调查评估,我们将以“效果-问题-建议”的形式体现评估结论。首先是《若干规定》实施后已经取得的效果,以及对既有规范规定不明处的澄清;其次是问题,也即调研过程中呈现的问题;再次是建议,也即我们对问题在规范上的解决方案。

三个维度

合法性

操作性

实效性

六个重点

招投标

资格认定

违法分包

工程价格信息服务

质量安全保证保险

责任追究

多种方法

规范分析

案例分析

实证调查

统计方法

……

三层结论

效果-问题-建议

二、《若干规定》的制定过程与制度创设

(一)《若干规定》的立法背景、条件与时机

建筑业一直以来都是国民经济持续稳定增长的重要行业,建筑业规模的扩大带动了建筑业从业人数的增加。近年来,我国建筑业完成了一大批技术先进、工艺复杂、规模宏大的工业、交通、能源、城市基础设施的建设任务,其中一些工程的技术水平和质量达到甚至超过了国际先进水平。为了促使建筑市场健康发展,必须保证建设市场活动置于政府主管部门和社会各界的公开监督之下,由此方可逐步改善投资环境、提高办事效率、推进廉政建设。随着我国建设管理体制改革的不断深化和建筑市场的发展,建筑领域投资规模的不断扩大,给建筑市场带来了有利的发展契机。

20142月,在全省建筑业深化改革加快发展大会上,杭州市被浙江省人民政府命名为浙江省“建筑强市”。2013年,杭州市在建筑业上取得了下述成就:(1)完成建筑业总产值4138亿元,其中按国家建筑业统计制度规定纳入统计口径内的产值3755.47亿元,同比增长13.54%,在全国副省级城市中排第二位,全国地级以上城市中列第四位。(2)实现建筑业增加值415.31亿元,同比增长3.6%,占全市GDP8343.52亿元)的5%。上缴各种税金102.05亿元,同比增长15.83%。上缴地方税收85.80亿元,同比增长12.11%,对地方财政贡献率达11.3%。(3)建筑施工企业数目增长至2764家,其中,特级企业7家,一级企业596家。2013年施工产值超10亿建筑企业达111家,同比增加18家;超50亿企业12家,同比增加3家;超百亿企业4家,同比增加2家;产值超10亿元企业产值占全行业总产值的61.5%。此外,在全省已命名的64家“建筑强企”中,我市占17家。(4)建筑业就业规模持续扩大,平均从业人员125.93万人,同比增长4.65%。(5)建筑企业的市场空间也不断延伸。2013年杭州市建筑企业省外完成施工产值1204.90亿元,同比增长7.8%,占全市建筑业总产值的32.1%。(6)建筑质量管理业绩喜人。2013年杭州市15家建筑企业承建(含参建)的16个工程项目荣获2012-2013年度中国建设工程鲁班奖,43个工程项目荣获杭州市建设工程“西湖杯”。

维护并使建筑行业领域持续且蓬勃的健康发展、建构与之相适应的规范体系、引导建筑行业及相应从业人员合法有序地展开建筑活动,显然是建筑业蓬勃发展的大背景下政府工作关注的重点之一。自1997年以来,中央层面出台了《建筑法》、《招标投标法》以及一系列关涉建筑行业的行政法规、部门规章及规范性文件;各地地方人大、政府和法制工作部门对此也做出了积极的响应,在建设工程勘察设计、招投标、质量监督、施工质量安全管理、工程监理等方面出台了一系列地方性法规、规章以及规范性文件。可以说,建筑市场配套的法律规范体系基本已经建立和运行;就杭州市范围内来看,现有建筑市场管理的法律规范体系如下表所示。

 

 

法律

建筑法

招标投标法

合同法

行政法规

招标投标法实施条例

建设工程质量管理条例

建设工程安全生产管理条例

建设工程勘察设计管理条例

建筑施工企业安全生产许可证管理规定

地方性法规

浙江省建筑业管理条例

浙江省招标投标条例

浙江省建设工程勘察设计管理条例

浙江省房地产开发管理条例

浙江省建设工程质量管理条例

浙江省建设工程监理管理条例

浙江省违法建筑处置规定

部门规章

建筑业企业资质管理规定

工程咨询单位资格认定办法

建设工程勘察设计资质管理规定

建设项目环境影响评价资质管理办法

建设工程设计招标投标管理办法

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法

规范性文件

 

关于推进建设省级建筑市场监管与诚信信息一体化工作平台若干意见的通知

关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见

……

 

然而,如何在现有的框架内细化规则操作、结合市场实际推进制度的真正落实,仍是各个地方结合区域特色应当着重思考的问题。毕竟从目前建设市场的整体来看,市场运行的规则仍不够完善,实施中存在的问题亦不少见,例如行政执法环境欠佳、招投标活动监管不完善、建筑市场行为不规范、建筑市场中介机构服务不到位、行业自律意识欠缺、建设工程质量存在隐患等,均阻碍了新形势下建筑业的持续与健康发展。

(二)《若干规定》的立项与制定过程

近年来,杭州市建筑市场的迅速发展有目共睹,但与此同时,不少挑战也逐渐显现,具体来说则有下述三点:

首先,随着建筑业的快速发展,建筑市场中产生了一些热点、难点问题,具有代表性的有挂靠、转包、违法分包等;对于这些行为,相应的取证和法律认定存在着较大的困难。

其次,建筑市场各方主体的诚信意识还较为薄弱,建筑市场守信激励和失信惩戒机制尚不健全,建筑市场信用信息采集、评价、应用及相应管理办法仍需完善。

再次,建设主管部门在建筑市场管理活动中出台了一系列的规范性文件,也积累了一定的行之有效的管理经验,但仍然没有出台一部全面管理建筑市场活动的综合性法律规范,为建筑市场活动管理工作提供指导和依据、同时引导各建筑市场主体规范建筑市场活动。

因此,结合杭州建筑市场实际,为规范建筑市场秩序,健全建筑市场守信激励和失信惩戒机制,建立健全建筑市场诚信体系,出台一部关于杭州市建筑市场管理的综合性法律规范是十分迫切和重要的。这不仅是规范建筑市场秩序、保障建筑业健康发展的需要,同时也是加快城市化、城市有机更新顺利进行的重要保障。

2013年,杭州市城乡建设委员会以《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条列》、《建设工程安全生产管理条列》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》与《浙江省建筑业管理条例》为基本法律依据,着手开始起草《杭州市建筑市场管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》共计八章58条,主要内容有:(1)规范了杭州市外企业进杭开展建筑业活动的备案;(2)明确了肢解发包、非法转包、违法分包的认定标准;(3)明确了了关于“允许他人以本单位名义承揽工程”(接受挂靠或出借资质)的认定标准;(4)对合同管理、工程质量和安全管理、市场与现场联动管理等制定了相应的新制度;(5)对于法律责任作了细致化的规定。201419,杭州市人民政府第18次常务会议审议通过了《若干规定》,以277号政府令的形式予以公布;201441,《若干规定》正式施行。

(三)《若干规定》的意义、地位与作用

《若干规定》是杭州市第一部关于建筑市场管理的地方性规章。作为杭州建筑市场的统一监督管理的政府部门,杭州市城乡建设委员会创新管理思维,不断优化建筑市场环境,《若干规定》的出台,则是对建筑市场秩序规范又一次强化。《若干规定》的出台,与2013年以来市城乡建委认真贯彻党的十八大和十八届二中、三中全会精神,调结构、稳增长、促转型、助升级,着力规范市场主体行为,着力保障工程质量安全,圆满完成建筑业各项既定工作目标等成就是密不可分的。从打造现代化的建筑产业出发,以《若干规定》出台为契机,大力推动杭州市在继续实施“建筑强市”战略的道路上迈开大步任重而道远。

首先,《若干规定》的出台,标志着杭州市已经从政府规章的层面上明确了建筑市场主体活动和监督管理的规范标准。如前所述,虽然涉及建筑市场管理的法律规范并不缺乏,但就杭州市范围内来说,建设主管部门仍然没有一部全面管理建筑市场活动的综合性法律规范,诸多管理活动仍然需要经由位阶较低的规范性文件展开;这对于杭州这一建筑强市的建筑市场管理来说,仍然不失为一个较大的缺漏。《若干规定》作为政府规章,效力高于先前的规范性文件,对建设行政主管部门来说无疑是如虎添翼。

其次,《若干规定》体现了杭州市着力建设统一、开放的建筑市场的决心。《若干规定》对市外企业进杭备案的有关问题作了明确:一方面规定企业法人营业执照登记的住所不在本市行政区域的外地企业进入本市从事建筑市场活动的,应当到市建设行政主管部门办理从业资质或资格备案;另一方面规定,建设行政主管部门应当加强外地企业参与本地区建筑市场活动的管理,完善对外地企业的服务。显然,杭州市建设统一、开放的建筑市场的决心,与其作为浙江省建筑强市的宏大格局是一脉相承的。《若干规定》实施后,本市建筑企业到萧山区、余杭区和各县(市)开展经营活动将无须备案,本市以外建筑企业将实行市级统一备案制度,改变目前市、区(县、市)多重备案的做法。在部分地市饱受地方保护主义严重的诟病时,杭州市能够率先打破多重备案的做法,其包容性发展的力度毋庸置疑。

再次,《若干规定》抓住了杭州市范围内建筑市场与建筑工程活动的特质,着力营造浓厚诚信的市场氛围。《若干规定》的一个突出特点,便是重视建筑市场诚信体系的建设,其进一步明确了我市建筑市场各方主体信用信息的采集内容、采集机制和评价主体以及企业信用信息的应用机制。《若干规定》还指出,建筑市场主体信用评价结果将与企业市场准入、资质资格管理、招标投标、各类保证金缴纳、创优评先等各个管理环节挂钩,以此来建立和完善守信激励和失信惩戒的市场机制。显然,杭州市城乡建设委员会对当前“信用社会”在建筑市场的体现予以了较为全面的把握,其在《若干规定》中对建筑市场诚信体系的建立便是明证。

最后,《若干规定》注重加强对建设工程质量安全的全过程管理。《若干规定》进一步规定了参与工程建设的建设、勘察、设计、施工、监理、检测、监测等单位依法对建设工程质量安全负责,各责任主体应当建立完整的质量安全保证体系,健全质量安全责任追究责任。为进一步推进工程建设管理体制的市场化改革,推进政府职能转变,减少对企业经营活动的直接干预,加强工程风险管理,规范市场秩序,《若干规定》还明确了建设行政主管部门应当逐步推行质量安全保证保险,鼓励建设单位和承包单位投保建设工程质量安全保证保险。在建筑行业蓬勃发展的今天,建设工程质量安全问题被提至重要的位置,不仅是对广大人民群众生命安全的负责任表现,更能保全杭州市建筑市场在未来的可持续发展。

(四)《若干规定》的制度创设:立法内容与技术分析[H1] 

1.《若干规定》概况

虽然《若干规定》并没有设置具体的章节,但是其仍有清晰的逻辑结构。总体来说,可以被分为六个部分。

1)总则:第1条至第4条。本部分涉及《若干规定》的制定依据、适用范围、相关概念以及各职能部门的职责。

2)建筑业从业资格:第5条至第8条。本部分涉及参与建筑工程活动主体的从业资格,主要的上位法依据为《建筑法》第二章“建筑许可”中的第二节“从业资格”。

3)建筑工程发包与承包:第9条至第24条。本部分较为全面地对建筑工程的发包、承包等内容进行了规定,主要的上位法依据为《建筑法》第三章“建筑工程发包与承包”、《招标投标法》以及《浙江省建筑业管理条例》第三章“承包商”、第四章“中介服务机构”。

4)建筑市场信用管理体系:第25条至第28条。本部分规定了涉及建筑市场主体及从业人员的信用管理,主要的上位法依据为《浙江省建筑业管理条例》第六章“监督管理”。

5)法律责任:第29条至第35条。本部分对上位法已有的罚则进行了细化和进一步的明确。

6)附则:第36条。本部分规定了《若干规定》的施行时间。

通过对《若干规定》的结构梳理,我们不难看出,《若干规定》的篇幅虽然较短、只有三十六条,但其对目前杭州市范围内建筑市场的几个突出问题都有了针对性的回应,可谓是充分贯彻了立法经济的原则。

2.《若干规定》重要条文分析

承接上文对《若干规定》的整体结构评价,《若干规定》的具体条文在实践中将发挥怎么样的效用,与《若干规定》的具体制度设定密不可分。仔细梳理《若干规定》后不难发现,下述条文的制度设定需要进行充分的释义,方可以与已有法律规范、乃至实践进行较为全面的对接。

1)有关不同层级建设行政主管部门以及与其他职能部门职责分工的规定(《若干规定》第3条)

《若干规定》第3条第1款对于市建设行政主管部门、区、县(市)建设行政主管部门的职责权限提出了两层要求:首先,市建设行政主管部门“负责本市建筑市场的统一管理”;其次,区、县(市)建设行政主管部门按照其职责权限负责本辖区内的管理事宜。本条第2款则对发改、工商、人力社保、质量技术监督、安全生产监督等部门在建筑市场中的监督管理工作也提出了“按照各自职责”的要求。然而需要指出的是,“其职责权限”的措辞本身是较为模糊的,并没有具体明确的标准,极有可能在建筑市场的监管实践中产生行政职权划分的困难:从纵向来看,市一级建设行政主管部门“统一管理”的深度究竟可以到哪里并不明确;从横向来看,区、县(市)建设行政主管部门对“本辖区内”的监管活动负责,可是究竟何谓“本辖区内”并不明确。例如,是应当按照企业、从业人员的注册地确认是否属于本辖区,还是按照企业从事活动的地域确认是否属于本辖区,《若干规定》未置可否。

2)有关外地企业进杭备案的规定(《若干规定》第8条)

《若干规定》第8条第1款规定:“企业法人营业执照登记的住所不在本市行政区域的外地企业进入本市从事建筑市场活动的,应当到市建设行政主管部门办理从业资质或者资格备案手续。”

值得注意的是,根据本条规定,外地企业入杭从事建筑市场活动,仅需在市一级建设行政主管部门备案、而无需在区一级建设行政主管部门备案。根据《外地进杭施工企业管理实施细则》(杭建市发[2010322号)第5条的规定,“杭州市建筑企业管理站(以下简称市建管站)应认真审查企业提交的书面备案资料和上传杭州建设信用网的相关信息,对企业近两年内的信用情况和是否发生生产安全事故等进行重点核查”;可见,外地施工企业应当向杭州市建筑企业管理站提请备案。同时,根据《杭州市外地工程造价咨询企业进杭备案若干规定》(杭建市发[2008]344号)第4条的规定,“杭州市建设工程造价和投资管理办公室受杭州市建设委员会委托,负责对杭州市外地工程造价咨询企业进杭备案进行监督管理。各县(市、区)造价管理部门负责进驻当地的外地工程造价咨询企业日常管理工作”,因此外地工程造价咨询企业应当向杭州市建设工程造价和投资管理办公室报请备案。

3)有关不得肢解发包的规定(《若干规定》第11条)

《若干规定》第11条对肢解发包行为不仅作了定义,还采取了列举情形的方式诠释了肢解发包行为的内涵;这种立法方式相对来说是较为周延的。与其他涉及肢解分包的法律规范对比来看,《若干规定》对肢解分包作出详细的规定,是具有较大的创新性。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第6条规定,“本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”;同时,该办法第7条将“施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工”认定为转包行为的一种。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条则规定:“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。”我们似乎可以推断,在上述两部规章的语境下,《若干规定》所指的肢解发包被称为了转包;当然,撇除称呼上的差别,两部规章与《若干规定》对此类违法行为实质的把握还是基本相同的。值得注意的是,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》于2014101日起生效,较《若干规定》晚了半年,可以说,《若干规定》对肢解分包等行为的认定为《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的制定提供了现实的典范,起到了基石的作用

然而必须指出的是,本条有两点仍然值得商榷的地方。首先,被明确列举为属于肢解发包行为的情形仅有两项,第3项“法律、法规、规章规定的其他行为”虽然予以了较大范围的兜底,但从明确肢解分包的立法目的来看,其所列举的情形仍不够充分。其次,《若干规定》第11条第2款第2项指出:“实行施工总承包的建设工程,建设单位采用与总承包单位、分包单位签订三方协议的方式变相指定分包单位,并向分包单位直接支付分包工程款的,但施工总承包合同中有约定的除外”;其中,“施工总承包合同中有约定的除外”作为排除规定的效力范围有多大,是仅能排除第11条第2款第2项的适用还是能够排除是第11条整条的适用,从文义上来看并不明确。该除外规定在实践中是否存在被滥用,致使总承包单位无法有效管理专业分包单位、使总承包单位承担过高风险的可能,仍不明确。

4)有关不得允许其他单位(个人)以本单位名义承揽工程的规定(《若干规定》第12条)

《若干规定》第12条对属于允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的情形作了列举式的规定,与其他相关法律规范相比,本条还是较为全面的。例如,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条仅规定了“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程”,而未对“其他方式”作出具体的列举。值得注意的是,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条将“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程”认定为“挂靠”;虽然“挂靠”这一表述与“允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”有所区别,但是对此类违法行为实质的把握还是相同的。

然而需要注意的是,《若干规定》第12条虽然对何种情形能被认定为允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程作了列举,但是在实践中究竟以何种方式方能认定上述情形,本条规定并没有给出进一步的解释。换言之,本条规定对于建筑市场管理执法的实务操作来讲,并不具有非常大的实用性。

5)有关不得转包的规定(《若干规定》第13条)

《若干规定》第13条对施工单位将承包的全部建设工程转包给其他单位(个人)的情形作出了列举。如前所述,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条对转包行为的界定与《若干规定》第11条肢解发包的界定有所重合,然而前者对于转包行为的界定与《若干规定》第13条所列举的情形也仅有部分重合。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条规定:“存在下列情形之一的,属于转包:(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的;(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7)法律法规规定的其他转包行为。”值得注意的是,本条规定的兜底条款的范围仅限于“法律法规规定”,然而《若干规定》第13条的兜底条款范围是“法律、法规、规章规定”。换言之,单从列举的转包行为来看,《若干规定》尚不及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》全面,但是从兜底条款的设置来看,前者的“打击面”在实践中可能远大于后者。

6)有关不得违法分包的规定(《若干规定》第15条)

《若干规定》第15条对违法分包的情形进行了列举。总体来说,本条规定与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》衔接得较为流畅。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第8条对违法分包作出了定义(“本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”)后,在第9条中把违法分包的情形作了列举:(1)施工单位将工程分包给个人的;(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(3)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(8)法律法规规定的其他违法分包行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条对违法分包情形的列举则较为简略,仅有两种情形:(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(2)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

通过与《若干规定》第15条的对比,我们不难发现,上述两条上位法规范在《若干规定》都获得了较为全面的承继。然而仍需要指出的是,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对兜底条款的设置是“法律法规规定”,而《若干规定》第15条则是“法律、法规、规章规定”;换言之,后者又扩大了对违法分包行为的认定范围。

7)有关建设工程合同示范文本的规定(《若干规定》第17条)

如果说前述《若干规定》条款对于建筑市场管理中的各种违法行为打击力度较上位法来看都更大的话,第17条有关建设工程合同示范文本的规定则显得较为“温和”。纵览涉及建设工程合同示范文本的上位法规范,也都是局限于“推广”而已,如《浙江省建筑业管理条例》第32条规定“推广使用国家统一的建设工程合同示范文本”、《浙江省建设工程施工合同备案管理办法》第11条规定“各级建设行政主管部门应加强施工合同管理人员的教育培训,完善施工合同示范文本, 健全施工合同纠纷预防和调解机制”。《若干规定》第17条承接了上述规定的意涵,规定“市建设行政管理部门在全市推行统一的建设工程合同示范文本”。需要引起重视的是,如果旨在通过推广统一的建设工程合同示范文本的方式来完善建设工程合同的管理,可能《若干规定》第17条作为一条非强制性的规定会稍显“力度不足”。

8)有关确定合理施工工期的规定(《若干规定》第21条)

《若干规定》第21条规定:“建设单位应当根据设计要求、实际情况对工程进行充分的评估、论证,结合定额工期,确定合理的施工工期。”然而,何谓“合理”的施工工期,在《若干规定》中并没有得到充分的诠释。在搜索了涉及工期的上位法规范后,我们发现,“合理工期”这一概念在制定法上其实并没有较为明确的界定;如《建设工程质量管理条例》第10条仅规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本价格竞标,不得任意压缩合理工期”而已。

值得注意的是,官方解释对《建设工程质量管理条例》中的合理工期有较大篇幅的论述:“合理工期是指在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理方法,以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况,而确定的使投资方,各参加单位均获得满意的经济效益的工期,合理工期要以工期定额为基础确定,但不一定与定额工期完全一致,可依施工条件等作适当调整,这是因为定额工期反映的是社会平均水平,是经选取的各类典型工程经分析整理后综合取得的数据,由于技术的进步,完成一个既定项目所需的时间会缩短,工期会提前。判断工期是否合理的关键是使投资方、各参建单位都获得满意的经济效益。”然而,这条对合理工期的释义本身也仍是较为模糊的,这对于建筑市场的管理来说仍是远远不够的;建设工程行政主管部门在何谓“合理工期”方面,仍需要提炼实践作为支撑。杭州市于日前专门制定并已经向社会公开征求意见的《杭州市建设工程施工工期管理办法》正是为了解决上述问题。而本《办法》的正式出台与实施,也将会在很大程度上解决工期确定环节存在的诸多难点。

9)有关履约评价的规定(《若干规定》第25条)

《若干规定》第25条对于履约评价的规定,采用了“应当”的表述,对建设单位、施工单位、监理单位设定了“相互对施工、监理合同履行情况进行客观独立的履约评价”的义务。然而,从《若干规定》全文来看,除不履行进行履约评价义务的后果没有明确的规定外,进行履约评价的具体制度设计也没有充分说明。(履约评价有具体的制度)

浙江省范围内,履约评价已经积累了一定的实践和经验。2013129日,浙江省住房和城乡建设厅下发了《关于在全省推行建设工程施工合同履约评价工作的通知》(浙建[20137 号),提出“为进一步推进工程建设领域的信用体系建设,加强施工合同管理,根据《浙江省建设工程造价管理办法》等法规规章和《浙江省人民政府关于加快建筑业转型升级,进一步推进建筑强省建设的意见》等文件要求,经研究,决定在全省推行建设工程施工合同履约评价工作”,并且从“充分认识开展合同履约评价工作的意义”、“切实做好合同履约评价的组织工作”、“做好合同履约评价的工作要求”等三方面对合同履约评价进行了规定。显然,在杭州市范围内有关建筑市场履约评价的事宜应当依据《关于在全省推行建设工程施工合同履约评价工作的通知》完成;就《若干规定》与该通知的衔接来看,并不存在较大的困难。而已经出台的《杭州市建设工程合同主体履约评价管理暂行办法》,更是已经在实践中已经取得了一定效果,从而为将来法规范体系的进一步整合提供了制度基础。

10)有关法律责任的规定(《若干规定》第29条至第35条)

《若干规定》对建筑市场违法行为的处罚额度作了进一步明确,不断加大了对违法行为的处罚力度。如对外地企业未经备案从事建筑市场活动的行为,由市建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,处1万元罚款;对于接受转包、接受违法分包或者用其他单位及个人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下罚款;发包单位未将建设工程合同报建设行政主管部门备案的,由市建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,处1万元罚款等等。《若干规定》中涉及法律责任的条款,与《若干规定》制定的初衷是相符的,在《立法法》允许的范围内对建筑市场的违法行为制定了相应的处罚规则。

3.《若干规定》立法特点

根据上文对《若干规定》重点条文的分析,我们可以归纳出《若干规定》在立法技术上的几个基本特点。

首先,《若干规定》将重点放在了整顿建筑市场秩序上,对目前建筑市场重点突出的违法行为作出了积极的回应。《若干规定》将此类违法行为的认定标准进行了归纳,对肢解发包、承揽、转包、违法分包等违法行为作出了较为明确的定义。这种立法技术具有较高的针对性,从实用性的角度来看也是较为合理的。

其次,《若干规定》对之前已有的涉及建筑市场管理的法律规范进行了重新整合,根据实际的需要将有限的立法资源用在了重点问题上,而不是单纯地对上位法已有的规定作简单的重复。在列举不同情形时,《若干规定》通常在最后会加上“法律、法规、规章规定的其他行为”进行范围较广的兜底,在避免对已有法律规范直接重复的同时,也给今后打击新型违法行为留出了一定的空间。

再次,《若干规定》的部分条款采用了定义与列举相结合的表达方式,从逻辑上来说较为周延,在实务操作上也更为容易。如第11条,对肢解分包作出了定义后列举了两种情形。另外部分条款则直接采用了列举式的规定,较为清晰明了:如第12条,列举了三种“允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的情形;又如第13条,列举了五种属于转包行为的情形;再如第15条,列举了五种属于违法分包行为的情形。

(五)小结:《若干规定》合法性评价

《若干规定》作为一部地方政府规章,是在《立法法》划定的立法权限范围内制定的。《立法法》第82条规定:“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”建筑市场,理应属于城乡建设与管理方面的事项,因此从《立法法》规定的内容来检视《若干规定》,其合法性并无疑问。

与此同时,《若干规定》在上位法的框架内对部门职责、从业资格、肢解发包等违法行为的认定、履约评价等方面作出了创新性的规定,这些创新性的规定不但有利于细化行政机关在执法过程中的裁量权、便于把握上位法精神,更有利于针对杭州市建筑市场的特点予以有效的治理。

三、《若干规定》的实施效果与基本经验

(一)建筑市场发展成效明显

建立依法、公开、公平、公正的建筑市场,是一个“建筑强市”可持续发展的根本所在,也是依法行政、可持续发展的重要环节。《若干规定》在一年的实施中,明确了建筑市场主体活动和监督管理的规范标准,着力建设统一、开放的建筑市场,着重营造浓厚诚信的市场氛围,积极推进建设工程的质量安全管理,实效显著。总体表现为以下几个方面:

1.打破市场壁垒,市场逐步开放

《若干规定》对市外企业进杭备案的有关问题作了明确,并且严格实施。一方面规定企业法人营业执照登记的住所不在本市行政区域的外地企业进入本市从事建筑市场活动的,应当到市建设行政主管部门办理从业资质或资格备案。另一方面规定,建设行政主管部门应当加强外地企业参与本地区建筑市场活动的管理,完善对外地企业的服务。各区、县(市)政府和建设行政主管部门不得对本区、县(市)以外的企业违法设置条件,限制其到本地区承接业务。《若干规定》实施后,本市建筑企业到萧山区、余杭区和各县(市)开展经营活动无须备案,本市以外建筑企业将实行市级统一备案制度,改变了目前市、区(县、市)多重备案的做法。《若干规定》通过立法的方式,不断打破市场壁垒,实现了建立健全统一开放、竞争有序的建筑市场体系,促进建筑企业公平竞争,加强对建筑企业跨省承揽业务活动的监督管理,推动了市场的逐步开放。

2.建筑、房地产、勘察设计“三大行业”稳步发展

严格执行《若干规定》,完善监管,促进了三大行业稳步发展。一是加强招投标管理。开展建设工程合同备案管理,以强化建设工程监管为重点,保障工程实施。创新招投标管理机制,实行备案审查。二是加强市场规范化建设。开展市场行为大检查。规范企业资质管理,加大对企业申报资质工程业绩的抽查、核实力度。三是深化信用体系建设。进一步探索深化信用记分在预选承包商名录、招投标市场竞争和企业差别化管理等工作中应用,并做好信用信息日常采集、记录工作,助推行业发展做大做强。

房地产市场管理。一是夯实房地产市场管理基础。进一步明确房地产市场监管分析平台建设协调小组、办公室和各成员单位职责和工作机制。推动房地产监管分析信息系统的实践应用。同时加强居住区配套设施建设管理,完成房建工程在建项目的配套设施建设需求调查,提出意见,并力所能及地协调解决配套难题。

勘察设计行业管理。一是抓好勘察设计质量。按照《若干规定》的要求,通过飞行检查和集中抽查,检查各个环节和内容,认真梳理发现的问题,及时对违规行为进行披露曝光,提高行业质量意识。二是完成勘察设计行业信息化建设,配合省建设厅“四库一平台”系统入库工作,完成勘察、设计单位入库工作,审核技术人员、注册人员和项目信息。基本开发完成施工图集中受理信息系统。三是完成“杭州市青年建筑师”选拔培养工作。

3.建设工程的质量安全管理日趋规范

《若干规定》注重加强对建设工程质量安全的全过程管理,确保工程质量安全。进一步规定参与工程建设的建设、勘察、设计、施工、监理、检测、监测等单位依法对建设工程质量安全负责。各责任主体应当建立完整的质量安全保证体系,健全质量安全责任追究责任。为进一步推进工程建设管理体制的市场化改革,推进政府职能转变,减少对企业经营活动的直接干预,加强工程风险管理,规范市场秩序,《若干规定》还明确了建设行政主管部门应当逐步推行质量安全保证保险,鼓励建设单位和承包单位投保建设工程质量安全保证保险。

按照《若干规定》,配套完成了以下配套安全工作:一是抓好责任落实,分解上级下达的安全生产控制指标,与建设系统单位签订安全生产目标责任书。二是开展隐患排查、打非治违和较大事故防控专项行动。三是开展“安全生产月”活动。严肃查处生产安全事故。四是抓好文明施工。指导、督促相关部门和责任主体严格按照《若干规定》要求,抓好工地文明施工和扬尘污染综合整治工作。鼓励和引导施工单位争创优质工程,极大的提高了各责任主体的质量安全意识。

     

问卷数据:《若干规定》对提高各责任主体的建设工程质量安全意识作用

  

4.建筑领域诚信管理体系逐步完善

《若干规定》将诚信管理体系管理放在重要地位。开展建筑领域企业从业人员诚信管理系统建设。加强对建筑领域从业人员管理,研究制定从业人员诚信管理办法、从业人员诚信记分标准和从业人员诚信记分办法,逐步建立健全建设领域从业人员管理信息数据库。推进工程招标项目评标办法中投标企业诚信分值的使用,评标时投标人的诚信分值占综合分的一定权重,鼓励诚信好的企业中标。  

2015年,杭州市建委以加强行业信用管理为重点,以信用建设服务行业发展为目的,积极推进“信用杭州”建设。实施预选承包商名录,完善行业红黑名单制度;加强“杭州建设信用网”、“信用杭州”平台运用,助力行业监管;通过创新创优工作机制,以适应社会信用体系发展需求等等,通过一系列的工作机制完善信用体系建设。完事“信用杭州”平台信息,截止11月份,杭州市建委按要求向市公共信用信息平台报送了建筑业企业、房开企业、勘察设计企业信息4000余条,各类从业人员信息3万余条;同时确保所报送信息的完整性、规范性、准确性和实效性。加强名录动态监管,对发生年度信用扣分超过25分、在政府投资建设工程项目投标和工程变更、工程决算过程中弄虚作假;对存在涂改、倒卖、出租、出借或允许他人(企业)挂靠等不良信用行为的,给予清除名录或是暂停资格的处罚。截至11月,共对31家(次)企业的不良行为、402家(次)企业的提示信息、981家(次)企业良好行为、2人(次)从业人员的不良行为、2631人(次)从业人员的提示信息进行信用记分。在行业监管方面:结合6月份清理建筑业类执业资格证书挂靠借用专项工作,对企业人员的执业情况进行抽查,特别是对企业在“信用杭州”平台进行核查,共抽查企业30家,涉及注册建造师和注册监理工程师343人。共自查企业2293家、涉及人员证书85305人(证),发现问题1127人(证),已自行整改912人(证),自行清理215人(证);对其中199位注册证书存在挂靠或借用嫌疑的,进一步督促整改处理。这些措施的推行,大力地推进了杭州市建筑领域诚信管理体系的建设,效果显著。

  

问卷数据:《若干规定》中的企业信用评价机制是否科学、合理

 

 (二)建筑市场管理执法体制日趋科学

1.推行集中行政审批管理体制,做强建筑业市场

推进住建局行政审批改革,加快职能转变,切实改变“重审批轻监管”的现象,整合审批事项,精简审批流程。制定审批办的审批工作制度,规范审批办工作人员工作行为、审批时限及纪律,提高审批效率。巩固现有工作成果,强化窗口建设,提升服务水平。做好建设工程项目行政审批、许可相关工作,实行窗口审批与网上审批同时进行。同时,促进建筑业市场进一步做强。

同时,在《若干规定》施行之际,积极扶持辖区建筑企业做大做强,引导建筑业企业实行“走出去”战略,帮助企业提高资质等级,营造人才培养和创业发展空间,优化建筑业专业结构,加强服务引导,提升企业竞争能力。优化和完善服务平台,促使建筑业转型升级。深入开展“进楼入企”大走访活动,落实质量强区宣贯和培训工作,不断促进辖区建筑行业发展,增强企业竞争实力。

2.及时推进综合执法体制 

为严格执行《若干规定》,开展建筑市场专项整治和综合执法检查,从市场主体行为、工程质量安全、建设程序的履行、依法行政、行政执法守法等方面进行检查,及时查处和纠正了建筑市场存在的一些突出问题,取得了良好成效。  

一是通过对业主行为的约束管理和规范,严格执行了工程建设各项法定程序。市、县区进一步加强了对业主行为的监督管理,实行有效约束,从规划“龙头”抓起,市县联合,配套规范,综合整治,严把工程报建、工程招投标和许可证发放关,凡手续不全,有潜在隐患,不合法定程序的一律不发许可证,使各项工程建设法定程序得到了较好的落实。

二是通过加强对企业行为的监管,有效遏制了违法转包、分包等违法违规行为。通过加强、细化企业资质的动态管理,一方面对企业进行资质到位情况的核查,另一方面对项目经理和三类人员在施工现场进行核查,对号入座,凡工程发包均与企业法人发生合同关系由监理人员和质监人员进行监控,有效堵塞了监管漏洞,防止了转包和违法分包等行为。  

三是通过严肃查处“双违”行为,强化市场准入和清出管理,实现了建筑市场检查制度化、规范化。通过建立健全和严格执行市场准入和清出制度,严格企业、专业技术人员的资质、资格管理,在工程项目投标前,企业所具备的资格、所拟派管理人员的资格以及拖欠民工工资问题等纳入市场准入审查的首要条件,凡不符合条件者,不得准入,不得参加投标活动。对境外施工、监理企业存在违法违规行为的,作为清出市场的重要依据,并予以公示。  

四是通过强化工程监理企业监管,监理水平有所提高。为了督促各监理企业认真履行监理职责,认真贯彻执行《若干规定》,市建设局不断加大监理人员持证管理力度,督促各企业严格实行旁站监理、关键部位和关键工序现场跟踪监理,切实履行监理职责。对数次执法大检查中发现的监理不到位的问题,对监理企业进行了专项整顿,针对存在的问题召开监理企业负责人参加的监理工作专题会议,通报了检查给果,指出具体问题,制定整改措施,同时对一些突出问题责令全面开展自查,积极整改落实。通过严查严管,监理水平有了一定提升,为提升工程质量起到积极的作用。 

3.明确建筑市场执法内容,推行严格执法责任体制

《若干规定》对肢解发包、挂靠、违法转包分包的认定标准作了明确规定。对以往仅作原则性规定的肢解发包、非法转包、违法分包的认定标准进行了细化,同时对“挂靠”行为做了明确,将“转让、出租、出借资质或资格证书”作为各类承包单位允许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程的认定标准之一。为增强可操作性,还增加了“提供本单位印章、图签给其他单位或个人使用”和“投标保证金、投标文件编制费用等由其他单位或个人支付或变相支付” 等两种认定情形。《若干规定》的出台将有助于突破“认定难”的瓶颈,进一步加大规范建筑市场的力度,实施效果明显。

《若干规定》对市场违法行为的处罚额度作了进一步明确,推行严格执法责任体制。如对外地企业未经备案从事建筑市场活动的行为,由市建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,处1万元罚款;对于接受转包、接受违法分包或者用其他单位及个人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下罚款;发包单位未将建设工程合同报建设行政主管部门备案的,由市建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,处1万元罚款等等。对串通投标、弄虚作假、转包挂靠、违法分包等建筑市场严重建法行为,制定统一的执法检查内容、工作程序、注意事项及取证认定标准,使建筑市场违法行为查处工作更具抓手,更有效地规范建筑市场秩序。同时,实行加强领导责任,结合目标责任书确定的任务,及时了解各项工作进展情况,研究解决工作中存在的相关问题,相互促进、相互配合,全面完成质量振兴各项工作任务。开展建筑市场动态核查工作,主要核查企业资质、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、企业主要管理人员、技术人员、岗位人员、工程技术和工程业绩等综合指标;积极参与建设部《工程质量治理两年工作方案》,对全市建筑工程是否具备施工条件,是否履行法定建设手续办理施工许可和安全生产许可等行为进行检查,整治层层转包、违法分包、转包工程、以包代管、特种人员无证上岗等问题。2015年,杭州市制定《杭州市工程质量治理两年行动实施方案》,市、区两级联动,旨在进一步规范建筑市场秩序,落实工程建设五方主体项目负责人质量终身责任,遏制建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为多发势头。两年行动开展到10月底,建筑市场行为检查企业(含总承包、专业分包和劳务分包)共1256家,建筑工地420个,签发限期整改通知书123份,约谈企业66104人(次);检查发现违法、违规行为74起,其中涉及违法分包、挂靠、肢解发包等违法行为23起,简易程序处罚51起,对83家企业和42名个人进行了信用扣分,共计301分,市、区两级共整顿查处建设行业违法违规行为共计134起。行业两年行动氛围浓厚,市场各方主体责任意识提高,建筑市场秩序改观。

 

(三)建筑市场管理执法机制不断完善

1.建立集中执法机制与联动执法机制
  《若干规定》第3条规定:“发展改革、工商、人力社保、质量技术监督、安全生产监督等部门按照各自职责,做好建筑市场的监督管理工作。”这一规定在实践中运行较好。

一方面,建立集中执法工作机制。一是调整相关管理部门部分职能。将招标办、质安监总站、造价投资办、建管站在监管过程中涉及需要进行一般程序的行政处罚的事项统一由建委市场处、工程处行使行政处罚职能。二是招标办、审批处、质安监总站、造价投资办、建管站等监管部门发现行政管理相对人违法违规行为,应及时责令整改,下发限期整改通知书。三是涉及质量标准、安全生产标准、文明施工标准等需要由监管部门认定的事项,监管部门应指派专人配合市场处进行调查取证。四是按照立案、调查、复核、处罚决定相分离的原则,市场处行使立案、调查、执行职能,法规处负责立案审核、听证、案件复核职能,委领导行使行政处罚决定权。

另一方面,建立综合联动工作机制首先,实行建筑市场联合执法检查制度。除上级部门规定的专项检查外及日常的巡查外,组织的各类检查以多层面,跨部门的联合执法检查为主,减少单个部门开展对企业和工程项目的检查次数。其次,建立综合协调、定期会商制度。定期召开建筑业月度例会,研究解决建筑市场管理中的突出问题,研究制订相应的解决和管理办法,特殊情况不定期召开。各部门之间加强相互配合协调,形成监管合力。再次,建立资深专家库,充分发挥工程建设领域技术专家在解决技术难题,标准编制、咨询、质量鉴定、安全检查、评优评先、培训师资及相关管理活动中的作用。最后,建立突发事情的应急处理机制。对于建筑市场活动中涉及到社会稳定的群体性事件、信访事项、公共安全与质量事故,相关部门第一时间赴现场协助处置,形成部门整体联动合力。

尤其是在工程建设监管领域,对施工许可和竣工验收备案管理提出了明确要求。各地在建筑市场监管过程中,充分发挥各职能部门间的联动作用,不断探索市场监管的方式方法。如建设系统内部建立联动机制,从招投标、资质、执业资格、市场行为等方面入手,形成完善和闭合的联动机制,在监管工作中,注重加强内外部相关部门的协作与配合,齐抓共管建筑市场,收到了较好效果。一是吸纳相关部门、单位共同参与有形建筑市场管理,重点对进场交易、评标定标、施工许可证办理等关键环节实施全过程监控;二是充分发挥综合管理职能,将勘察设计、施工、监理、安全质量监督、招标投标以及市场、现场行为等方面执法监察以及日常检查,集中管理,既便于及时查处各类违章违规行为,又形成职能部门合作,形成了合力;三是联合纪检、监察部门有组织、有计划、有针对性地对逃避监管、逃避招标、非法转包、挂靠、不办理施工许可和竣工验收备案证等违法违规行为开展专项整治活动。形成了强大的工作合力,比如质量监督与安全监督联动、清欠工作与阶段性质量验收联动、劳动用工与招投标监管、施工许可联动、社保费征缴与质量监督、执法监察、质量监督与竣工验收备案联动、执法监察、质量监督联动。通过实施各项联动措施,进一步加大了市场监管力度。

2.推进安全生产长效机制,逐步推行质量安全保证保险制度

按照《若干规定》的要求,建立企业负责人现场带班检查、项目负责人现场带班生产制度,确保施工现场管理落实到位。继续深入开展预防深基坑作业、支模架坍塌、大型工程机械等专项整治行动,从源头上管控工程质量安全;并通过信用扣分、行政处罚、现场与市场联动等方法严肃查处违法违规行为。扎实开展建设工程质量安全文明施工“三位一体”长效管理机制,巩固创建全国文明城市活动成果。   

在《若干规定》中,首次提出了在杭州引进质量安全保障保证保险,并逐步推行的要求。质量安全保证保险主要是为了工程竣工后一定时期内出现的主体结构问题和渗流问题等提供风险保障的一种保险品种。主要目的是为了引入社会力量和运用经济手段帮政府搞好质量安全,化解社会矛盾。一方面,通过保险公司参与质量安全管理,降低质量安全风险;另一方面以成熟的保险理赔流程规范赔偿标准,达到提供建筑质量安全品质的目的,形成建设主体、保险公司、最终永和和政府在质量安全目标观上共赢的局面。如,建筑工程一旦发生属于保险责任内的险情,承保以后,业主可以直接找表现公司赔付。而保险公司为了降低理赔风险,必然提前介入工程前期、勘察、设计和施工等过程,进一步督促工程质量的提高。有效规范和化解建设干成质量和安全风险。目前,类似险种已经在法国、日本等发达国家列入强制投保范围。杭州市已开展质量安全保障保证保险调研工作,将结合实际,研究制定杭州市质量安全保证保险制度。

3.建立建筑行业“诚信数据”平台,完善信用机制

俗话说:“市有信则立,市无信则废”。从这个意义上讲,加快诚信体系建设,通过信用手段创新社会治理,已成为构建和谐社会、规范市场秩序的先导性工作。

《若干规定》重视建筑市场诚信体系建设。进一步明确了建筑市场各方主体信用信息的采集内容、采集机制和评价主体以及企业信用信息的应用机制。建筑市场主体信用评价结果将与企业市场准入、资质资格管理、招标投标、各类保证金缴纳、创优评先等各个管理环节挂钩,旨在构筑全市统一的建筑市场信用信息系统及监管平台,营造诚信氛围,推进建筑市场诚信建设,建立和完善守信激励和失信惩戒的市场机制。

自《若干规定》出台以来,市建委的“杭州建设信用网”,对建设行业企业的信用情况进行公开和管理,通过使用信用信息平台并整合全社会力量褒扬诚信,惩戒失信,充分调动市场自身的力量净化环境,起到规范市场经济发展秩序,弘扬诚信文化的促进作用。通过这一平台,实现信用信息发布、查询、分析、核查以及反馈处置、数据监控这六个强大的功能。继续健全诚信记分标准;实施诚信系统黑名单机制。通过诚信管理信息系统与电子招标投标系统、建工审批系统的数据对接;加强诚信管理在招标项目管理的应用。在工程招标文件范本中规定诚信等级应用。

同时,完善信用体系建设中的各种联动机制。一是建立建设系统内部联动。将市场主体信用情况与工程招投标联动,实行差异化管理,对信用良好的单位建议业主在招标时给予适当奖励;将市场主体信用情况与资质管理联动,对有不良记录的单位加大资质动态考核次数,对信用等级高的企业,在资质晋升、考核等方面提供便利;将市场主体信用情况与评先联动,行使信用否决权;将市场主体信用情况与施工许可管理联动,对有不良行为记录的单位增加核查的深度和内容;将市场主体信用情况与质量安全监管联动,对信用不良的单位和个人在质量安全监督工作中,实施重点监督,严格管理;二是建立与外部的联动。定期交换信息,逐步将行业信用情况与工商、税务、社会媒体等部门联动,从而形成社会各界对信用不良企业和个人的联动监管机制。

 

 (四)小结:《若干规定》实效性评价

《若干规定》实施一年多时间来,在实践中已取得了较为显著的成效。首先,促进本市建筑市场继续发展。打破了市场壁垒,市场逐步开放,建筑、房地产、勘察设计“三大行业”稳步发展,建设工程的质量安全管理日趋规范,工程领域诚信管理体系日趋完善;其次,建筑市场执法体制日趋科学。一是,推动了集中行政审批管理体制,做强建筑业市场;二是明确建筑市场执法内容,推行建筑市场主体违法行为严格执法体制;三是建立健全建筑业市场的执法机制。建立集中执法机制与联动执法机制,尤其是完善了工程监管联动机制。推进安全生产长效机制,逐步推行质量安全保证保险制度;编制信用建筑行业“诚信数据”平台,完善信用体系机制;积极推行农民工保证金制度,建立工程款保障长效机制。

总之,《若干规定》明确了建筑市场监督管理的规范标准,在建设统一、开放的建筑市场,营造浓厚诚信的市场氛围,推进建设工程的质量安全管理等方面均取得了显著的成效,得到了建筑企业与执法人员的肯定。

四、《若干规定》的实施问题与可能诱因

党的十八大报告明确提出:“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重市场规律,更好发挥政府作用”。这是中国特色社会主义市场经济建设的根本原则,这一原则要求政府必须充分尊重市场经济的规律,市场主体间的行为主要应当由市场主体根据市场规律进行自我调节。但是基于市场竞争的趋利性与无序性导向,政府也应当选择适当时机,运用适当方式,以必要性、间接性和辅助性为原则,对市场竞争中存在的违法和不合理现象进行有效调控规制。

 “依法治国”的时代背景要求政府的任何行为均应当法治化,均应当在以宪法为核心的国家整体法秩序框架下运行,对于市场经济的调控规制亦不例外。“依法治国”的核心目的在于实现国家的正当化与最佳化治理,而“依法治国”的前提在于“有法可依”,故而法规范本身便不仅仅是厘清政府与市场的边界,规范政府行为,做到“依法行为”的工具,更应当的是政府进行社会经济综合规制,实现“以法治理”的首选工具。相较于带有更多政策导向与国家全局视野的法律与行政法规,在《立法法》第82条规范秩序下的地方政府规章,基于其执行性与面向本行政区域具体行政管理事项的地域性,其本身的具体化规制属性可能更为明显。正因为如此,作为规范地方特定行业市场的地方性法规,《若干规定》本身更应当体现杭州本地建筑业市场的实际运作机制与市场主体的现实需求,并且以具有操作性的规程将其法治化,从而实现对杭州建筑业市场科学治理,而这一要求,在新的经济形势下显得尤为重要。

2008年经济危机以来,我国经济出现了一定程度的下行局面,而建筑行业收到的冲击尤其明显,企业生存困难,所以对于政府扶持的期待加大,在增加了政府任务的同时也给予了更强的干预市场的理由。但是政府进行行政立法依然遵守的基本命题是:正确处理市场与政府的关系,在充分尊重市场经济的规律的前提下,实现对市场的有效监管与规制。而《若干规定》在实施中所暴露出来的核心问题便是:未能正确处理新的经济形势下市场与政府的关系,其具体体现为以下两方面。

(一)《若干规定》本市建筑市场中未能得到充分落实

作为传统的劳动密集型产业,从改革开放至今,杭州市建筑业市场主体通过三十余年实践,以“意思自治”与“诚实信用”为基本理念,在主体间行为方面已经形成了特有的运作规律,这些规律作为市场自主规范,反映了建筑单位,承包单位,监理单位等市场主体在市场中的地位与权利义务。而作为规范市场主体间权利义务的行为规范,《若干规定》自制定之时便面临着如何处理与上述自主规范之间关系的问题。而根据市场经济的基本规律与党中央、国务院对于建设中国特色社会主义市场经济的基本要求,《若干规定》在对市场主体间行为规范加以规制时,应当充分考虑市场自身的规律,并对其合法合理之部分予以尊重,而不应以政府行政立法对市场规律进行不当的干涉。作为政府综合规制治理工具的《若干规定》,其着力点在于如何在法秩序框架内采取有效手段,纠正市场竞争中存在的违法和不合理现象,从而保护市场主体的合法权益,促进建筑市场和谐稳定发展。而上述理念是否得以贯彻也是决定《若干规定》在市场主体间行为规范方面的是否能达到预期规制效果的关键。而从调研中反映出的现实运作观察,《若干规定》关于市场主体间行为规范的现实效果并未达到立法预期,甚至在某些方面,因为规定本身未能充分体现市场主体之间关系的客观规律,从而加剧了市场主体之间权利义务的不平等,为杭州市建筑业市场的良性发展埋下了隐患。其问题主要集中在以下三点:第一,建筑市场准入机制尚不完全透明,部分地区存在隐性区域壁垒;第二,建设方与承包方关系不协调;第三,部分主体行为规范缺乏可操作性。具体而言:

1.建筑市场准入机制尚不完全透明,部分地区存在隐性区域壁垒

市场进出的自由度或市场竞争是否受到限制,是市场化程度或市场自由度的重要测度指标,与市场主体的竞争能力密切相关。而市场准入机制则体现着政府利用“看得见的手”对于市场内主体数量与的人为控制,是政府对于市场主体间关系的硬性调整,也是企业是否能够进入市场参与市场竞争的前提。这一制度的存在固然有利于政府监管,以及筛选优质企业进入特定市场,提高工程质量,但是这一制度长久以来无法摆脱的批评便是地方保护主义的隐患,而在《行政许可法》所构建的行政许可法治化体系深化演进和以“简政放权”为理念的行政审批改革的时代背景下,虽然不合理的市场准入机制无法在正常的制度运转中获得正当性地位,但是在实践中,隐性的区域保护壁垒却依然存在,甚至在某些地区有“准明文化”的趋势,这无疑有悖于市场竞争的基本逻辑与理念,也阻碍了《若干规定》所预期的规制效果的实现。

《若干规定》第8条对外市企业进杭从事活动规定统一“备案”程序,明确禁止对外地企业进杭违法设置条件,这一规定本身体现了《行政许可法》第15条、国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号),《住房城乡建设部关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市[2013]38号)等规定的要求。但是这一规定却并未得到完全落实:虽然《若干规定》明确强调各区里不能再设置准入机制,但是许多区域之间,尤其在非城区区县中,保护壁垒仍然不同程度存在,主要体现在实际操作中仍然存在各种形式的不成文规定,要求非本区企业在本区从业时进行备案,并要求在本区设立子公司,甚至规定某些种类项目仅能由区属企业承担,这些问题的存在,严重影响了《若干规定》的实践效果,并给企业增加了不必要的负担。上述问题产生的原因主要由以下两点:

第一,地方保护主义观念仍未完全消除。一方面,地区行业主管部门出于保护本地企业等多方面的顾虑,担忧本区域市场完全放开后本区域,本地企业无法应对外地企业的竞争,导致营业额下降,进而造成地方税收减少等不良后果;另一方面,由于区域市场一体化与经济协调联动的不到位,使得行业主管部门担心其他区域与本区域之间的开放程度不一,如果本区域开放程度过高,容易产生“洼地效应”,使得本区域企业在本区域内与外地企业以同等地位竞争的同时,在外区域却面临严格的限制,不利于本区域企业的发展。

第二,现实中由于缺乏有效监管措施造成的监管困境。事实上,上述问题的另一个根源是行业主管部门对于本地从业企业缺乏有效的事中和事后监管手段,只能被迫依赖备案,设立分公司等事前监管措施。例如在实践中,由于主管部门缺乏有效的手段了解外地企业的经营状况,行业信誉等,故而为了便于解决事后监管、农民工讨薪等问题,一般更倾向于选择其更加熟识的本地企业。

2.建设方与承包方之间关系尚存在一定程度的不协调

中国特色社会主义市场经济注重发挥市场在资源配置中的基础性作用,强调政府应尽量避免直接干预市场竞争,但是这一理念本身并不意味着政府应当对违法与不合理的市场现象与规律应当采取默视甚至无视的态度。

建筑市场主体之间,尤其是建设方与承包方之间的关系易受国家整体经济发展态势的影响,近年来,随着经济形势的整体下行,建设工程数量与市场中承包单位数量的不平衡等原因,在市场竞争中,建设单位往往处于优势地位,由此产生了一系列的建筑方与施工方之间的矛盾,这种矛盾的形成是市场选择的结果,而两者的现实地位差异同样也是市场自发形成的规律。现实中,这种矛盾随着时间的推移与经济形势的日趋严峻有愈演愈烈的趋势,严重危害着杭州市建筑市场的良性发展以及建筑市场从业共同体内部的和谐稳定。面对这一现象,政府不能再以“尊重市场规律”为由刻意进行回避,而应当妥善采取包括立法在内的多元化规制方式予以调控,以保证建筑市场的健康发展。而这种针对市场中不合理现象进行的治理,也是中国特色社会主义市场经济中的政府角色的集中体现。正是基于上述理念,作为规制市场主体之间关系的《若干规定》,本身亦应体现出政府对于上述不平等关系的关注,并采取相应措施限制关系落差的加剧。而这一要求是否能够得到体现,直接关系着《若干规定》本身是否能够得到以施工单位为代表的相对弱势市场主体的支持,进而达到协调市场主体间关系的效果。

但是,《若干规定》在实施过程中,市场主体反响最为强烈的问题依然在于《若干规定》本身对于同作为建筑市场主体的建设方与施工方权利义务关系规定不协调,例如工程结算等规定,过于侧重于规制施工方行为,忽略了对于建筑方行为加以规范,而这一问题在工程项目建设从工程项目发包招投标到工程最后竣工结算环节的整体流程中均体现得较为明显,从而使得《若干规定》的出台不仅未能有效缓解现实中存在的市场主体权利义务不平等现象,反而在某种程度上加重了这种不平等,导致《若干规定》的规制效果未能达到立法预期。

1)肢解发包例外规定的存在容易造成总包单位对分包单位的监管落空,为之后埋下了隐患

《若干规定》第11条对于“肢解发包”的认定做出了规定,但是却在第(二)项以例外的方式规定:“施工总承包合同中有约定的除外”。实践中,这一除外规定被大量使用,造成总承包单位无法通过工程款控制的形式对专业分包单位进行实质监管,从而使得专业承包单位承担的工程部分质量安全存在隐患,同时也造成总承包单位与专业承包单位的矛盾。产生上述问题的原因有二:

第一,施工总承包单位缺乏对专业承包单位的有效监管方式。幕墙、精装修等专业技术性较强的非主体部分在实践中利益较大,建设单位经常会选择有长期合作关系的专业承包机构,而非由总承包单位自身承担或临时进行招投标,从而使得总承包单位本身缺乏有效手段监管专业承包机构,而分包工程款直接支付的方式,更会导致仅有的制约手段落空。

第二,是否进行专业分包不影响总承包单位最终的责任承担。根据法律规定,无论是否进行专业分包,建设工程安全的外部责任最终都由总承包单位承担,但是专业承包的确定时间独立于总承包招投标,而总承包单位基于原因一对其质量安全难以进行有效监管,由此,总承包单位必须就其不负责建设,也难以监管的部分承担责任,从而加重了总承包单位的负担。

2)第21条关于“增加技术措施费用”的规定在实践中尚待进一步落实

虽然《若干规定》对于技术措施费用的增加进行了规定,但是实践中却未能起到良好的效果:实际支付的费用经常被打折扣;按规定可支付的技术措施费用无法弥补施工单位为了加快工期而进行的原料、人力等资源的投入,造成施工单位损失进而导致其对建设单位的不满;而某些政府项目,由于涉及到财务、审计等相关部门的协调问题,技术措施费用的实际支付更是几乎为零。产生上述问题的原因有二:

第一,技术措施费用的确定方式不够合理。实践中,技术措施费用在招投标时便采取“包干定额”的方式,而且其数额的确定并非由建设方与施工方经由充分协商沟通之后确定,而是更多的体现建设单位意志,之后即使出现情势变更,也无法进行相应调整,从而造成对施工单位的不合理负担。

第二,施工单位缺乏相应救济措施。实践中,技术措施费用出现争议时,缺乏中立的争端解决机构进行及时有效的裁决,导致施工单位的权益诉求面对建设方的拖延而无法得到有效的保护。

3)第22条关于“28天完成结算”的规定实践效果不理想

在现实中,28个工作日完成结算几乎不可能完成,施工单位较为理想的结算结果也仅仅是在一年内拿到工程款,且结算工程款与企业上报结算的工程款之间存在差额,部分工程款无法为建设单位所认可。而当竣工结算无法完成时,施工企业的权利便无法得到确认,对施工企业权益造成很大影响。产生上述问题的原因在于缺乏有效的机制制约建设单位的不合理行为,具体为:

第一,结算争议缺乏中立的第三方认定机制。在实践中,新增工程款、结算文件是否合格等问题是否认可有待建设方认可,当出现争议时,并无中立权威的第三方机制进行鉴定和争端解决,使得作为合同一方的施工单位权益能否得到保障完全取决于作为另一方的建设单位。

第二,建设单位出现恶意拖欠时缺乏有效救济手段。《若干规定》本身不够刚性,也没有对建设单位的类似行为规定相应的罚则。实践中,施工单位只能通过提起诉讼进行救济,但是诉讼本身漫长的审理期限也使得施工单位的权利保护遥遥无期。

4)履约评价与实践的衔接性有待提升

履约评价的现实操作模式一般为:在竣工验收后的竣工备案的阶段中,监理、施工单位和建设单位互评,分别填写表格并盖章,完成上述内容后输入建筑市场信用管理体系。但是现实中,市场主体对于上述评价内容,基本上采取敷衍应付的态度,所填内容无法真实反映工程建设中存在的问题。

造成上述问题的根本原因在于建设单位与施工单位本身所处地位不同,所受履约评价的约束也有所差别。实践中,许多建设单位一般以项目公司形式进行工程建设,而并不考虑长远经营,而承包单位多考虑在行业中长久运作,故而评价的好坏对于建设单位没有约束力,但是对于施工单位却十分重要,施工单位受制于建设单位,使得评价难以客观。

针对以上问题,杭州市出台了杭州市建设工程合同主体履约评价管理暂行办法》,在实践中已经取得了良好效果,而随着该《办法》的进一步深入落实,杭州市建筑市场中关于履约评价的一系列问题最终将会得到有效改善。

3.部分主体行为规范可操作性存在提升空间

在一般意义上,资源配置而言,通常都应交由市场配置,市场的“无形之手”具有优先性、决定性地位,即基于效率的考虑,凡是市场配置更有效的,就应实行市场化;只有存在市场失灵,且政府配置更具有合理性时,才需要政府配置。这就意味着政府在市场竞争者仅仅具有辅助者的地位,受行政辅助性原则的支配,相对于市场配置,政府配置的范围更窄、规模更小;另一方面,市场与公众对于政府规制效能的期待与要求并不会因为上述限制而有所降低;此外,政府还必须考虑规制市场所需的,在人力资源与财政投入等多方面均日益增长的行政成本。简言之,“有限政府”并不应是“无力政府”,而“小政府”也并不应是“弱政府”。因此,政府对于市场竞争的规制,应当力求“精确制导与打击”,在有限的能动范围内,将有限的行政资源投入到最急需政府干预的区域,并力求每一分资源均可发挥其应有的规制效能,并力求这一效能最大化,从而起到“以点带面”的效果,避免规制空置与程序空转。但是,从对《若干规定》的调研情况看,上述理念并未得到完全落实,尤其是部分针对主体行为规范缺乏可操作性,在实践中未能达到应有的规制效果,在造成立法成本浪费的同时,也给市场行为主体与市场监管部门造成了困惑。具体而言:

1)第13条第(二)项对项目经理等人员的要求一定程度上难以达成,实质查证也存在一定困难

该条要求项目经理、技术负责人、专职安全管理人员等人员均应具有劳动关系,但是在现实中,相当数量的现场实际管理人员存在不具有国家要求的相应资质与劳动关系的现象,且是否具备劳动关系比较难以查证:如果以劳动合同的有无来认定劳动关系,则实践中通过各种方式,总有办法随时很方便地补齐出具,难以有效制约;而如果通过社会保险费的问题,外市、外省的劳动关系问题则难以查证。产生以上问题的原因有二:

第一,经验与资格的不对应:实践中,许多有经验的项目经理等人员并无时间准备资格证考试,而有资格证的新人,虽然擅长应对资格考试,但是却不具有实践操作经验,从而造成经验的群体与实际资质的群体并不完全对应。

第二,建立劳动关系对企业的实际负担:建立劳动关系意味着企业必须为从业者缴纳五险一金等社保费用,而建设工程一般需要人员较多,故而会给企业造成比较大的现实负担,在一定程度上影响企业资金的流动,在实践中比较难以操作2)第21条“合理确定工期”的专家讨论等机制在实践中的适用效果有待强化

实践中,“工期”的规定受制于市场竞争的压力,特别是政府举办大型活动,如G20峰会等的要求使得工期强行要求加快,所以规定的“合理工期”的专家讨论等确定规则在实践中很难得到落实;另外,“合理工期”的用语不够明确,并无类似“合理区间”的规定,所以在实践中被任意解释的可能性较大,操作性不强。

为解决实践中存在的上述问题,杭州市于日前专门制定了《杭州市建设工程施工工期管理办法》,并已经向社会公开征求意见。本《办法》的正式出台并加以实施,将会在很大程度上解决工期确定环节存在的诸多问题,为杭州市建筑市场的进一步规范化提供助力。

(二)政府规制建筑市场的能力有待进一步提高

《若干规定》中与行为规范相对应的是强制性监管规范,与平等主体间行为规范不同的是其侧重于规范纵向作用的政府行为,规制政府直接干预市场的行为方式。相对作用于市场主体之间,间接发挥作用的主体间行为规范,强制性监管规范本身更具有干涉性与直接性,对于整体市场经济运行与市场主体的权利义务影响更为明显,故而该类规范更加直接体现政府干预市场经济的规制能力。正是基于上述原因,该类强制性监管规范的实施不但应当受到合法性原则的检验,还应当受到比例原则,效率原则和辅助性原则的检验。但是,从调研情况来看,《若干规定》这一部分的实施效果并不尽如人意,主要体现在:第一,部分规制手段在实践中受到较大争议;第二,法律责任威慑效果不佳;第三,新兴多元化规制方法的使用有待加强。而上述问题的存在,集中反映出政府科学规制建筑市场的能力仍有待提高。

1.法律责任威慑效果有待提高

《若干规定》第29条到第35条规定了违反行为规范的法律责任条款,但是《若干规定》实施后,课题组对各区域基层建筑市场管理机构执法人员进行了问卷调查,共收回问卷53份,通过分析问卷,我们发现,《若干规定》实施后,杭州市各区域建筑市场管理违规情况总量并未完全杜绝,而这些规定本身也没有得到完全落实,许多条款的执行存在疑问,而这些法律责任条款的存在也并未在根本上减少建筑市场中出现的违法现象。具体如下图所示(A代表有显著减少;B代表有部分减少;C代表变化不大;D代表有部分增加;代表E有显著增加)

问卷数据:《若干规定》实施后杭州市各区域建筑市场管理违规情况总量变化趋势

 

纠其原因,主要有以下三点:

第一,违法成本过低,法规范中的法律责任条款存在的意义便在于保障行为规范条款顺利得到实施,其运行机理在于通过设立超过违法利益的违法成本对于违法行为进行震慑,使得行为主体慑于违法成本而对违法行为望而却步,但是《若干规定》所设立法律责任条款却难以达到这一目的。例如第34条规定:“第34条:违反本规定第十七条第二款规定,发包单位未将建设工程合同报建设行政主管部门备案的,由建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,由建设行政主管部门处1万元罚款。”该条规定设定的1万元罚款相较于未进行备案便进行施工,进而产生的实际收益,显得微不足道,难以起到威慑作用。

第二,《若干规定》本身与其他法律规范存在冲突,尤其是与2014年住建部推行的“建筑安全质量两年整治行动”规定的相关法律责任存在一定的冲突(《若干规定》实施后,调研组对各区域基层建筑市场管理机构执法人员进行了问卷调查,共收回问卷53份,其中在关于“《若干规定》是否存在与其他法律法规相冲突的问题”中,有近三分之一的受访者认为存在冲突;下图中A代表不冲突,B代表冲突),造成了市场主体和监管部门在法律适用上的误区。众所周知,法规范对社会主体产生规范与指引效力的基础是法规范体系本身的一体化与自洽性,更因为均具有执行性与可操作性的制度目的,故而部门规范与地方规范之间的协调尤其重要这种现象本身也是造成《若干规定》法律责任条款的重要原因。

问卷数据:执法过程中是否发现《若干规定》存在与其他法律法规相冲突的问题

 

第三,法律责任未能涵盖所有市场主体。早在1978年,“违法必究”便作为中国共产党十一届三中全会上确定的社会主义法制建设的基本方针,而另一方面,“违法必究”更是立法工作的关键。法规范对于违法行为的威慑作用固然体现在违法成本的严重性与制裁手段的严厉性,更体现在“法网”的严密性方面:任何形式的违法都应当受到相应法律责任的惩罚,不因为法规范本身的疏漏而使违法行为有生存空间,如此“天网恢恢疏而不漏”,方能保证法规范规制效果的发挥。而在实践中,建筑市场发生的问题,很大程度上源于建设单位自身违法,进而导致施工单位,监理单位的连锁违法反应,但是《若干规定》却对此未加规范,从而导致对建设单位法律责任的实际监管缺失。

2.新兴多元化规制方法的使用有待加强

政府对于市场的干预应当以合法性为基础,以必要性为原则,以最佳的规制效果为最终目标,故而在合法性的框架内,政府应当通过程序裁量,选择多元化的规制手段,实现调控治理的目标;另一方面,市场经济纷繁复杂的现实样态与多元化的主体关系也决定了政府不能依靠单一的高权干预行政手段进行强力管制,应当使用更有效率,更柔性,更契合市场经济规律的方式进行引导规制,进而实现综合治理的目标,最终实现“善治”。基于这一理念,《若干规定》在具体制度设计上也作出了一定努力,集中体现为两方面。其一,基于市场规律选择多元治理方式,主要分为两类:以“信用体系建设”为代表的硬性要求和以“质量安全保险制度”为代表的非强制性政策,相较传统的行政命令等方式,这些新兴的规制方式显然更遵循市场的规律与逻辑;其二,在多元规制方法的构建方法上,采用强制与鼓励相结合的方式:对于信用体系,采取多种手段予以强制推行,试图通过信用体系的建设强化建筑市场主体信用,规范市场行为;而对于“质量安全保险制度”为代表的非强制性政策,政府并未强制推行,但是多次以“鼓励”等语言表明其态度,而这种“鼓励”在性质上是一种行政指导,其目的在于通过政策、资金扶持等方式,间接引领市场趋势与市场主体行为规律。

但是在实践中,上述新兴多元规制方法的实践却存在一定问题,从而在某种程度上背离了制度设计的初衷,影响了政府的规制实效。主要体现在两方面:第一,以信用体系为代表的、政府大力加以强制推行的制度,虽然如火如荼,但是实效却未如期待中那般理想;第二,以“质量安全保险”为代表的政府以鼓励方式鼓励推行的制度在实践中基本上属于落空状态。

1)信用体系的使用仍然存在改进空间

①信用体系的拘束力仍有待升级

当前,杭州市大力推行建筑市场主体信用评价体系,而杭州市属各区县也有部分建立了自身的建筑市场信用评价体系,但是通过信用体系的建立约束建筑市场主体的效果却不甚理想,信用评价体系对市场主体的约束力仍然存在不足。

造成上述问题的原因在于建筑市场信用评价体系仅仅针对具体工程项目中涉及的市场主体进行规制,而在实践中,建设单位多通过项目公司的形式进行建设,当项目结束后,项目公司的资本,人力全部被抽离,仅存在空壳,故而针对其进行的评价无法作用于其下一次的市场实践;而信用评价体系本身也并未未延伸至包括银行金融的“大信用体系”,对建设单位本身不具有充分的拘束力,建设单位在实践中经常借由项目公司规避信用评价。

②信用评分标准的合理性有待提高

第一,在实践中存在信用记分评定与信用评价体制分离的问题,即两者分别采用各自的标准与各自的平台,导致信用评价高的企业反而由于信用分数低,在招投标过程中完全没有公平参与市场竞争的机会,该点突出体现为:主管部门对于企业是否在本区域内从业给予的信用评分标准不统一,许多在外地具有良好业绩的企业信用评价较好,但是却没有给与相应的信用分奖励机制;第二,信用评分机制本身存在较大问题,评分项目多为扣分条款,且扣分幅度较大,而另一方面,奖励条款却设置较少,而且奖励条款的加分幅度较低,奖惩之间不合比例。

上述问题的产生主要有两点原因:第一,地方保护主义的作用,在新经济形势下,虽然许多地方政府都鼓励企业“走出去”,拓展经营范围,但是在具体操作过程中支持力度不足,仍然存在地方保护主义思想,不信任外地政府的奖励与评价;第二,信用体系的具体操作程序未能与市场接轨,许多操作仍然主要基于主管机关的顶层设计,对于市场主体的意见了解不足,未能充分反映市场中信用评价的真实样态。

2)质量安全保险在实践中的使用需要进一步推动

《若干规定》第23条规定:建设行政主管部门应当逐步推行质量安全保证保险,鼓励建设单位和承包单位投保建设工程质量安全保证保险。而根据不多的实践,质量安全保障保险在保证工程质量方面具有良好的效果,例如拱墅区曾经就一个项目投保质量安全保障保险,保险公司为了自己的利益真正的到现场监督,这样不仅减轻了政府工作部门的负担,而且最重要的是保险公司会更加负责任的进行监管,保证工程质量,同时还会间接起到另外一个作用,由于保险公司能够保证真正的中立,从而对建设单位、施工单位作出客观的评价。但是实践中,质量安全保证保险没有在普遍意义上落到实处。其原因可能表现在三个方面:第一,建设单位、承包单位出于各种原因,不原意投保,第二,实践中很少有保险公司愿意提供这一险种的保险;第三,针对保险公司不愿承保,建筑市场主体不愿投保的现实,虽然《若干规定》要求政府进行采取鼓励措施,但是由于没有强制性的要求,政府的鼓励程度不足,体现在并未出台具体的估计措施,在工程建设开始前也并未进行协调沟通,促使施工单位与保险公司的合作。

(三)小结:《若干规定》操作性评价

《若干规定》的出台在很大程度上规范了杭州市建筑市场的乱象,为建筑市场主体在新的经济形势下完成行业转型升级,提升行业竞争力,促进杭州市建筑业市场良性发展提供了法律保障,但是,从实际调研的情况出发,《若干规定》在实际操作方面存在一定问题,从而影响了《若干规定》应有规制目的的发挥。如上所述,每一类问题本身均有其各自的产生原因,应当分门别类予以细化治理,但是造成上述问题的根源却是相同的,即未能充分了解新经济形势下政府与市场的关系,从而建立对“政府在规制市场经济中扮演的角色”这一问题的根本认识。

市场经济要求尊重客观规律,注重发挥市场在资源配置中的核心地位,这就要求政府必须关注自己“看得见的手”,“不要管自己不该管的事情”,对于市场主体之间已经形成的不违反上位法和不构成明显不合理的自治规定,应当予以尊重,不应当制定非必要的,与市场规律相悖反的规定。而《若干规定》实施中出现多处程序空转的一大原因便在于政府对于市场规律进行了不当的过度干预,从对第11条肢解发包进行例外规定,再到第13条对项目经理等人员的提出普遍难以达成、实践中亦难以进行实质查证的资质规定,《若干规定》本身已经对市场行为进行了过度干预,虽然这种干预具有理想的制度目的,但是其本身与市场中已经长久形成的规律相违背,在造成实践中难以操作的结果的同时,也给作为《若干规定》制定者的政府本身背上了“过度干预市场”的沉重包袱。

进一步的,政府应当尊重客观规律并不意味着政府可以坐视不管,其需要根据行政辅助性原则发挥其应有的作用。行政辅助性原则要求在建筑市场竞争中,应当尽可能地尊重市场主体的意思自治,只有当“意思自治”所形成的规律违法或明显不可理时,政府方能予以干预,但是政府一旦干预,便应力求规制方式的迅速与高效,在最短的时间内完成对市场行为的规制,然后退出市场,将市场主导权再次交还市场主体。而《若干规定》在条文设定与实践规范中,从“合理工期”的确定程序、“28天完成审核结算”、履约评价制度、忽视建筑单位与施工单位之间严重不平衡的市场,到法律责任条款的设定,再到建筑市场诚信体系的建立与对质量安全保险的鼓励性规定,虽然无一不反映出政府希望通过制度设计纠正市场行为中存在的种种问题,促进市场良性运转,但是其在实际操作中或流于形式,或大而无当,或失之偏颇,简言之,即“该管的未管好”,未能体现出应有的规制效果,这显然与行政辅助性原则的实际要求相去甚远,甚至可能因为制度明显空置而严重损害政府公信力。值得在今后的工作中加以修正。

五、建筑市场的发展变化与《若干规定》的提升完善

        对市场的规范引导与科学管理是政府部门的一项重要规制任务,它应当考虑客观环境的动态变化,审视政策导向的规范框架,从而形成政府规制活动所必要的一种体系性。建筑市场规制是宏观市场规制活动的一个重要分支,尤其作为城市建设领头行列的杭州市,对建筑行业的规制更应时刻关注建筑市场的发展变化,并由此不断扩展规制体系与内容。对于《若干规定》的提升完善则是在这样一个多元互动的框架中展开,政策导向影响规制手段的选择,并由此对市场活动进行调节,而变动的市场也反作用于规制手段的有效性、合理性。《若干规定》施行逾一年以来,根据本次调研所反映的情况,结合报告中已经总结出的经验效果、问题诱因,从建筑行业发展变化与政策调整出发,本部分试着探讨《若干规定》进行提升与完善的可能性。

(一)《若干规定》实施面临的新环境

    1.权力清单与政府治理转型

    我国政府管理中干预过多,管制过严,越位、缺位、错位并存现象早已有之,“看得见的手”摁住“看不见的手”一直广受诟病。究其原因主要有三:一是对政府与市场的关系认识不足,改革的基准定位不清晰;二是改革推进的逻辑是问题导向,侧重于局部探索,改革设计缺乏整体性与协调性。第三,也是最重要的是,未能找到约束行政权力的有效途径。我党在十八届三中全会中提出要推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。权力清单是依据国家法律对政府职责和权力行使所做的具体界定。通过权力清单,明确规定各级政府、各个部门的职责范围、权力种类与数量、权力使用的对象、条件与方式、权力使用的约束与责任承担。其作用在于有效遏制权力扩张、提高政府效能、建设法治政府和法治社会、摆正政府与市场主体和人民群众的关系。行政管理者与被管理者都在法律体系框架下行使和捍卫自己的权利,公权与私权有效制衡、良性互动,实现从全能政府、管制型政府向服务型政府、法治政府的成功转型。作为先发地区,传统增长模式的弊端与市场化不到位的体制约束也在浙江率先暴露。我省对行政体制改革、政府职能转变的认识也在全国走在超前的地位,较早地对权力清单制度作了探索,把行政权力关进制度的笼子里,破除现行体制中的沉疴积弊,必将形成体制机制的新优势。

    2.建筑市场管理法治建设进展及其要求

我国为维护建筑市场秩序,建筑市场管理逐步走向法制化轨道,先后颁布了《建筑法》、《招投标法》、《城市规划法》、《房地产管理法》等一系列法律法规和部门规章制度,这些与其配套的地方政府规章构成建筑法律体系,形成了完整的建筑管理行为的法律规范。建筑法律法规的实施,对加强建设活动和维护建筑市场秩序,保证建设工程质量和安全,促进建筑业的健康发展,提供了法律保障。

但建筑工程活动的法制管理是一项复杂的系统工程,需要全方位地开展工作,随着建筑市场的繁荣发展,仅仅倚靠单行法与相应的配套条例已经不能满足规范市场的需要。围绕建设工程项目的立项、报建、招投标、信用资质、工程质量和竣工验收等问题,各部委与省级单位均有相应的规范文件出台,如《建设工程质量治理两年行动方案》、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》以及《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》等。建筑市场管理法治建设已从提纲挈领的指导式立法转向细节完善的具体建构,如何来保障上述规范在实践运作中的实效性离不开执法监管与工作指导。

1)执法监管

“有法不依,执法不严”是我国在经济建设和其它领域内存在的带有普遍性的问题,反映在建筑行业特别是建筑市场管理方面尤为突出。在完善建筑业法律体系的同时,必须严格依法加大执法力度,规范建筑市场管理。尽快形成将参与市场交易活动的各方都推向市场,接受统一的监督管理的机制。为此,增强执法者的严格执法意识、从严把控主体执法资格是依法规范建筑市场的重要保障,保证有关建筑市场管理的法律、行政法规落到实处。

“责任到位,违法必究”是严惩扰乱建筑市场的各类违法犯罪行为,是规范建筑市场管理,净化市场环境的铁律。凡有工程质量低劣问题,发生重大工程质量事故,不执行法定建设程序违反合同约定,严重拖欠工程款等不良经营行为,应严格追究其相应的法律责任,否则将同时影响守法企业的积极性以及既有规则的权威性。严惩违法行为,是规范建筑市场管理,培育和发展统一、开放、竞争、有序的建筑市场体系的重要措施和手段。

2)工作指导

与监管应当并重而举的,是对建筑业发展的积极工作指导,在规范市场合法发展的同时,有效地促进建筑市场、建筑产业高效、健康的壮大成长。或者更直接的说,实现建筑业稳定健康的发展,对国民经济作出更大的贡献,一味地强调监管而缺失对建筑业发展的工作指导是片面的,监管与指导并重,或许能够解决甚至提前避免监管中可能出现的问题。特别是从建筑行业的发展现状出发,这一行业与宏观经济走势密切相关,固定资产投资增速放缓、房地产投资持续下滑的影响,建筑行业的工程项目资金紧张,接转工程明显减少。在经济下行压力加大的形势下,建筑业作为我国支柱产业,如何完成发展方式从规模速度型粗放增长向质量效益型集约增长的转型,需要政府主管部门的积极引导,通过具体的技术措施与政策鼓励促进建筑企业的优质经营。

3.杭州市建筑市场发展对监管及其法制化的要求

杭州市建筑行业发展一直秉持稳中求进的理念,近两年来建委及各级建设行政管理部门以打造现代建筑产业为主线,积极推进新型建筑工业化,推动建筑业技术创新、工程项目管理创新;按照工程质量治理两年行动方案工作要求,规范建筑市场行为和标后监管,打击违法分包、转包、挂靠等违法违规行为,推动工程质量、安全、文明施工管理水平提升,营造良好发展环境。

但从调研走访与问卷反馈来看,建筑市场目前仍旧存在一些较为突出的实践问题。如前所述,建筑市场中诸典型违法违规行为还在一定范围存在,违法分包、转包、挂靠现象没有得到根本性的治理,市场主体尤其是建筑单位的履约诚信问题缺乏有效监督机制;另一方面部分建筑企业质量安全保证体系不完善或落实不到位,导致安全事故依旧时有发生,影响市场整体发展的稳定性。

在现阶段规范体系基本完善的当下,杭州市建筑市场的发展态势进一步揭示出传统监管模式的局限性。在《若干规定》中可以看到主管部门坚定探索规制转型的尝试,但如何针对建筑市场中的人员管理、项目管理、主体管理这三元不同的规制对象,提出更具创新性的管理理念,扭转传统模式中监管有余激励不足,他律有余自律不足的情势,是《若干规定》的完善应当考虑的问题。

(二)立法理念的调整

从法律层面到地方规章,建筑市场管理目前已经具有相应法规体系框架,基础管理制度也一应覆盖项目过程中施工前、施工中、施工后各个阶段,以及各市场主体人员资质与信用评级等内容。但总体而言,眼下的建筑市场规范体系中仍旧存在一些较为突出的问题:部分法条过于原则,可操作性不强,成为摆设性质的条款;制度设计的科学性有待提升,存在一些并未完全反映建筑安全生产特征和规律的现象,集中体现在偏重对施工过程和施工单位的规管, 轻视对建筑活动其它过程和其它责任主体的规管。产生这些问题的一个根本原因,在于地方立法活动的立法理念未能紧随着客观条件进行相应的变动。

1. 从政府主导转向市场协调

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系与治理能力现代化。”在这个决定中,首次将国家治理体系与治理能力现代化作为全面深化改革的目标,国家治理现代化的关键是政府治理的现代化,政府治理现代化的核心是政府职能转变。而治理与善治的目标在于实现政府、市场、公民社会的良好合作与互动。这就要求厘清政府与市场、社会的职能边界,培育多元合作的现代治理体系,构建以政府、市场及社会公众力量共同参与的协作治理机制。相对于传统的国家统治与国家管理,现代治理背景下的政府权力与职能应从全能管控转向合理协调。

政府主导的本质是权力配置资源。与权力配置资源追求眼前效应不同,市场配置资源追求的是长远效益,是经济增长的可持续。由市场配置资源,虽然很难再出现过去那种为政绩而不计成本的大投入,但是,项目投资的质量可以获得明显改善,这种质量的不断提升是由市场机制来保障的。遵循“主观为自己、客观为他人”的行为逻辑,市场机制最大限度地调动了全社会各利益主体的积极性,通过激烈的市场竞争,最大限度地迫使利益主体加快转型升级的步伐。

尤其在建筑行业发展走势并不尽如人意的情况下,建筑企业如何一方面保证工程质量并履行社会责任,另一方面维持企业盈利市场效益,是极其复杂的两难问题,并且牵动整个市场主体链。或许在制定市场规范之前,立法活动启动之初便需要思考,市场中存在的问题是否能够通过政府监管找到最优解,还是说这个问题更适合交给市场机制进行自主协调。在主张提升治理能力的今天,简政放权不应当仅仅止于上下级政府机构之间,更应当尝试着在“政府—社会—市场”的多元治理主体中寻找创新的解决路径。

2. 从传统监管转向激励规制

政府规制理论跟随着市场经济发展也经历了几个阶段的变化,在传统监管效率低下与市场失灵不可回避的前提下,完全放弃规制或实行私有化也并非是可行之途径,因此实行激励性规制与部分放松规制便成为政府规制的发展方向。激励规制主要是通过设计合理的制度来克服传统政府规制所存在的缺陷,给予被规制企业提高内部效率的激励,从而减少规制成本,同时提高企业资源配置效率。激励性规制主要有如下几种形式:特许投标制度、区域竞争(或称为标杆竞争)制度、价格上限规制、社会契约制度等从而在两方面发挥作用:一是使现有企业充分考虑其成本以提高劳动生产率;二是赋予企业更多确定服务收费的自由度,从而使企业更加趋于按商业原则经营。具体到《若干规定》完善的可能思路,(1)施工期限与技术措施费。给予施工企业在工期变更与措施费协商的利益保证,促使建筑市场买卖双方合理对等地位的形成;当然可以设置合理的价格上限,但如何建立更为合理的造价确认、变更机制也是需要同时思考的问题;(2)企业名录与信用管理。激励规制中的所谓特许投标是指政府和公共团体在提供公共服务时,认定由某一特定企业承包有效的前提下,给予企业特许垄断权。因此,可以把特许经营权看做是对愿意以最低价格提供优质产品或服务的企业的一种奖励。采用这种方式,如果在投标阶段有比较充分的竞争,价格就可望达到平均成本水平,获得特许经营权的企业也只能得到正常利润。这样,既保证了规模经济效益,又实现了福利最大化。目前通过信用资质管理与招投标结果直接挂钩,即是在某种程度上给予信用优质企业一定的行业优先权;这一机制所能对市场造成的影响范围之大、程度之深可能难以估计,所以更要对该项制度的合理性与科学性进行必要的反思,尤其对于信用评级的内容确定是一项需要吸纳多方意见的重要基准,防止造成市场封闭的副作用。

 但需要指出的是,西方激励性规制理论不仅可以解决西方被规制企业配置效率和生产效率低下的问题,对于我国被规制企业,也可从技术层面上提供一定借鉴。当然,这种借鉴必须考虑到理论自身存在的缺陷及其在我国的适用性问题,特别是充分考虑我国市场经济的社会主义特性及转轨、欠发达等特点。

3. 社会规制与经济规制并重

政府规制是指政府依据法律法规对市场活动所进行的规定和限制行为,那么依其调整对象通常分为经济性规制与社会性规制。经济性规制是指在存在着自然垄断和信息不对称问题的部门,以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的,政府通过被认可和许可的各种手段,对企业的进入、退出、价格、服务的质量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的规制。经济性规制的重点领域是电力、天然气、电信、交通、航空等具有自然垄断特征和信息不对称问题的产业及农业、银行业等特殊产业,表现为对产业的进入与退出,价格与工资等进行限制与约束。社会性规制处理的主要是外部不经济和非价值物问题,是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境和防止灾害为目的,对物品和服务的质量以及伴随着提供他们而产生的各种活动制定一定标准,并禁止、限制特定行为的规制。社会性规制主要包括安全性规制、健康规制和环境规制等。

相对于社会性规制而言,经济性规制起源较早、体系较为完善,发展较为成熟,在早期政府规制中占据着主导地位。但近年来,随着经济发展水平的提高,对生活质量、社会福利等问题关注程度日益加强,各国在逐步完善经济性规制,对经济性规制产业实施放松规制的同时,将关注点更多投向了社会性规制领域,社会性规制在政府规制中的地位与作用正逐步提高,规制的领域也不断扩展,规制的方法与手段也在不断改进。政府对社会性规制的重视在某种程度上是社会进步、生活质量提高的反映,更直接体现了对消费者利益的保护与对社会可持续发展问题的关注,因此社会性规制也将成为未来政府规制中一个日益重要的组成部分。在建筑市场规制中,对于工程质量保险制度的探索、农名工工资保证金制度的设立都是其中的重要内容,而如何进一步推进上述制度并尝试着在建设文明城市的前提下,推动绿色科技在建筑行业的普及,也是值得思考的问题。

(三)具体制度的完善

根据课题组调查走访情况,《若干规定》在实施中所暴露出来的关键问题是未能正确处理新的经济形势下市场与政府的关系,具体体现为两方面:第一,对建筑市场主体间行为进行规制的规定实效有待提升;第二,作为监管者的政府,对市场中存在的违法和不合理行为进行科学有效地治理的能力需要进一步提升。总的来说,如何平衡建筑市场中各方主体的合理地位,同时有效地提高建筑工程安全质量并维护建筑行业从业人员的合法权益,是《若干规定》具体制度完善中需要考虑的核心问题。

1.明确竣工决算作为验收备案的前提

调研反馈中对《若干规定》第22条规定的28个工作日工程结算期限普遍不乐观。建筑企业常态性地存在验收难、审计难、决算难的问题。工程完工后验收拖延;质量验收合格后决算迟迟得不到批准。有时拖延决算的期限长达两三年,在此过程中建设单位占据绝对的主动权。在缺乏双方合意的决算文件时,司法机关的介入也十分困难,从而导致决算纠纷缺乏合理的解决机制。而这也直接引起建筑单位在资金紧张的情况下,采取惯用的手法转嫁矛盾,合理合法地拖延决算。由于得不到及时决算,大量拖欠工程款连锁性地引发了农民工工资拖欠问题。是否可以尝试着把竣工决算作为竣工验收的前提条件,避免工程项目质量验收完成后,建设单位用拖延决算、无限期审计来达到不付工程款、拖延工程款支付的目的。

2.完善履约担保与支付担保双轨制

《若干规定》第25条中有关履约评价的规定,在实践中被普遍评价为“走过场”,而究其根本,对于建设单位主体责任的监管缺失,是建筑市场内疑难窒碍的主要原因。如果不采取相应的措施限制建设单位不当扩张的优势地位,恐怕建筑市场难以走向健康平衡发展的通途。这种市场主体间的不平等,也直接反映在前述提及的工程款结算困难。目前建筑市场现行做法,普遍推行施工单位“履约担保”制度,而不要求建设单位提供“支付担保”,这是不符合国际建筑市场惯例的,反而让建设单位为解决资金不足打开方便之门。单纯施行“履约担保”只保护了建设单位的权益,为同时保障施工单位权益,履约担保与支付担保双轨制的施行迫在眉睫,一方面减小施工企业的合同履约风险,一方面保证了施工企业工程款的支付,缓解了工程项目资金紧缺的矛盾,有利于保证工程项目建设的顺利进行,有利于双方对合同的履约,尤其是有利于保护施工企业的合法权益,减小施工企业的合同履约风险。

3.统一监管避免地方壁垒

《若干规定》第8条对外市企业进杭从事活动规定统一“备案”程序,明确禁止对外地企业进杭违法设置条件,但在实践中依旧存在地方各自为政的现象,放任这种情况的持续将势必损害杭州建筑市场的健康发展,各区之间的统一监管与协调系带推进。当前这种依然存在地区封锁、部门分割保护本区市场和企业的现象,当然也不排除部门利益盘结的根本原因。针对企业反映比较强烈的要求设立分公司、重复备案、扣押相关证照资料等问题,应当妥善推进统一监管制度,建立健全统一开放、竞争有序的建筑市场体系,促进建筑企业公平竞争,同时加强对建筑企业跨区域承揽业务活动的监督管理。在此过程中,应当考虑在《若干规定》中设置相应的责任条款,并明确各级主管部门负有的责任以及不得肆意扩张的权限,针对设置不合理条件排斥外地建筑企业承揽业务的,要及时纠正和通报批评;设立投诉举报电话和信箱,及时组织核查群众和企业的举报投诉,并依法进行处理。

 4.完善工期与技术措施费论证机制

《若干规定》第21条设计的专家论证机制在实践中并没有得到有效适用,但建筑工程的工期变更与相应技术措施费的增加,是在建筑行业中普遍存在的情形,只是这一问题的解决恐怕并非一日之功,也难以有快速的途径。毕竟目前的建筑市场作为典型的买方市场,在项目少施工单位多的情况下,甚至不排除部分施工单位为了争取业务而放弃相关权益的情况。由此必须由政府主管单位积极推动,避免因为工期缩短以及措施费不到位导致的工程质量下滑的现象产生。应当进一步细化《若干规定》该条规定,将专家论证会的具体实施义务承担者、组织程序、实施条件等予以明确;并将工期与费用变更的手续完备作为工程后期验收的前提条件。与此同时,对于工期与技术措施费的确定应当尝试着在实践中逐渐形成相应的行业惯例与规则,在条件成熟的情况下,由五方市场主体共同派出代表形成仲裁团,也是可以考虑的方向。

5. 促进总包、分包企业间建立“合作伙伴”关系

总包企业与分包企业之间的关系处理,看似隐于建筑市场管理的台面之下,实际上直接影响到项目工程的实施过程是否顺利。《若干规定》对于细化几种典型违法行为认定情形也是出于建立规范的总分包关系的路径,以期达到实现提高工程质量的目的。但从实践反映来看,各种违规现象仍是屡禁不止,特别是第11条、第15条在限制肢解发包与限定项目经理劳务关系上,难以得到真正的落实。

根据施工管理现状,建筑市场仍不能说已经高度健全,总承包与分包之间存在着挂靠现象;少部分专业程度较高的分部、分项工程由专业分包企业完成外,大部分具体的施工任务还是由建筑总承包企业组织劳务队和自有机械设备、自供材料来完成;劳务队伍专业化程度低,素质参差不齐、劳务用工不规范、随意性大、企业诚信意识和短期行为相当普遍。概言之,种种规范手段之所以落空,或许核心在于总包商与分包商双方处于对立面,更多的是关注自身利益而忽视对方,缺乏合作意识;总包商自身综合能力欠缺,分包过程易出现行为失范;市场机制不健全,分包商的专业性不足。由此对于《若干规定》的后期完善中,是否可以变换思路,由堵改疏,促进总分包人之间建立长期合作伙伴关系,使一次博弈变成重复博弈,基于长期利益的考虑,博弈双方最终会理性选择由不合作(对抗)走向合作,在相互信任的基础上做到资源共享,优势互补,风险共担,达到“双赢”。

目前来看,总承包商与分包商之间建立的大多数是合同关系,双方的权利义务均是由合同规定。但在实际情况中,双方签订的合同存在不规范现象,比如合同文本不规范,条理不清,条款不完善以及合同签订的滞后。这将导致合同重要条款缺乏斟酌,随意性大,在施工过程中极易因双方责权利不明而出现相互推诿,工程工期滞后,质量不过关等问题。此外,过度地依靠局限于合同的伙伴关系可能导致小的分包单位效益下降甚至破产。由此可见,在总包与分包之间仅仅建立合同关系还是远远不够的,为了更好的完善建筑市场的秩序,加快二级建筑市场的健康发展,在这双方之间以合同为基础的前提下,形成合作伙伴的关系对于总包与分包是相当有利的。

为了促进这种合作伙伴关系的形成,《若干规定》今后可以在以下方面进行尝试:(1)推进建立优质分包商名录。建设工程总包人应与名录上分包单位建立长期的业务合作关系,结合自己企业的工程项目情况,选择施工队伍水平高,劳动力资源能够满足要求的分包队伍参与到企业施工中来,成为企业的合作伙伴。(2)建立分包商选择中的竞争机制。任何分包队伍,包括长期合作的,都必须通过参与投标来竞争任务,杜绝分包队伍在企业中的垄断行为,这样才能真正实现双赢。充分引入竞争机制对于控制企业成本,建立良好的总分包合作伙伴关系意义重大。(3)建立信息资源共享和高效协调机制。为减少或避免由于信息不对称而导致的逆向选择和道德风险,总包企业与分包商之间应建立信息资源共享和高效协调机制,有利于减少冲突发生,促进合作。总包企业可以在内部或分包企业中聘用一些管理人员作为兼职的“协管员”,掌握分包队伍的动态,加强企业内部以及与分包协作单位之间彼此的沟通和联系,防范信息不对称风险,实现双方共赢。

6.推进信用体系网络全面升级

建筑市场信用体系建设对规范建筑市场秩序和促进建筑业发展具有重要意义。当前建筑市场中低价竞争、围标、串标、转包、违法分包、挂靠经营等违法违规的行为扰乱了建筑市场秩序,危害工程质量和施工生产安全,损害公众利益,制约建筑业的健康发展,也造成不良的社会影响。开展建筑市场信用体系建设,既是健全社会信用体系建设的重要组成部分,也是建筑业健康发展的重要保证,对规范建筑市场秩序和促进建筑业发展具有重要意义。

首先应当充分发挥各方积极性,促进地方建设部门、行业协会、社会组织及企业等各主体参与探索建立建筑市场行为信用评价机制,推进建筑市场诚信体系建设;完善现有信用评价体制中已经出现的评价内容、评价标准等具体内容。其次更应当尝试着将建筑市场信用体系与社会信用体系全方位的结合起来,一方面要对诚信企业给予重点支持和激励,另一方面要全方位提高失信成本,加大对失信企业和人员的执法惩戒力度,建立对失信企业的失信曝光、分类监管、市场退出等惩戒制度,真正让守信者处处受益、失信者寸步难行。例如目前极受质疑的农民工工资保证金制度,如果能让优质企业适当的少缴,一方面能让企业资金活用,一方面进一步促进企业守信;而相应出现违约情形的企业,则惩罚性提高缴纳比例,增加违法成本;从而彻底落实信用差别化监管,完善诚信激励和失信惩戒机制。

(四)立法技术的提升

立法作为创制行为规则的活动,是一项极富技术性的工作。法律规范能否发挥其应有的作用,不仅取决于其内容是否符合客观实际,而且也与其体例结构、文字表述等是否科学准确密切相关。这在客观上要求立法者必须具有一定的立法操作技能,遵循基本的立法技术规范。立法技术规范是立法实践经验的总结,反映着立法活动的内在规律。整理和归纳立法技术规范并在立法实践中自觉加以遵循,对保证立法工作的科学性、规范性、统一性具有重要意义。

2013年杭州市人大通过《杭州市地方立法技术规范》(以下简称《技术规范》),对地方立法应当遵循的立法技术进行了比较全面的规定,主要内容包括:法规名称的规范、法规正文的结构形式和内容构成、法规主要条款表述、地方立法语言等;以期为法规的起草、审议和修改等环节提供技术支撑,致力于今后出台的法规在结构上更为科学,在条文表述上更为严谨,用语上更为规范统一。虽然该《技术规范》的法定适用对象为市地方性法规,尚不及于地方政府规章,但从《若干规定》立法层级的提升出发,以此为基点审视目前的立法技术,或许是必要的准备工作。

 

1.规范结构和内容

法规一般采用章、节、条、款、项、目等结构单位,将正文内容按照一定的逻辑关系依次排列。《技术规范》规定法规设章的,各章内容应当相对独立,章内各个条款之间应当具有相对紧密的关联性。对法规最基本、最主要的结构单位——条,《技术规范》要求条的内容应当具有相对的独立性和完整性;一个条文应当只规定一个内容。法规的内容由总则、分则和附则三个部分组成。总则是法规的首要部分,安排于法规的开头部分,表达法规统贯全篇的内容,对整部法规起统领作用。分则是法规的主体部分,安排于总则之后、附则之前,规定具体行为模式和后果模式。附则是法规的辅助或者补充部分,安排于法规的尾部,表达辅助或者补充性内容。《技术规范》分以上三部分对法规内容进行了界定,并强调上位法已有明确规定的内容,法规一般不作重复规定;确需引用上位法内容的,应当完整、准确,不得随意拆解、拼凑。《若干规定》目前有36条内容,并未区分章节;虽然从实体内容来看,可以主要分为概念与职责界定、建筑业从业资格、建筑工程发包与承包、建筑市场信用管理体系与法律责任,但总的来说《若干规定》涉及的内容复杂,包括了工程项目管理、企业备案登记、违法情形认定、造价管理、工程质量保证体系等内容,其中绝大部分经实践反响,都有需要进一步细化落实的必要,故今后对《若干规定》的完善可以尽量在增加内容的基础上,对条文设计予以区分章节,这样无论对于法律适用或者普法宣传而言,都将起到较为便利的指引作用。

2.规范表述

法规条款主要表述立法目的和立法依据、适用范围、定义条款、主管部门、权利和义务、权力和责任、法律责任等不同的内容。这些内容构成了法规的核心。《技术规范》要求对法规主要条款的表述要清晰。比如,立法目的的内容应当按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列;法规适用范围的表述,一般采用空间、对象和行为的组合方式;贯穿法规始终的基本概念,其定义一般在第一条立法目的和立法依据之后,作为第二条规定;规定适用范围的,定义条款在适用范围之后规定。除可能产生歧义外,法规中行政机关(管理机构)的表述采用虚写方式,不写具体名称。在权利和义务、权力和责任和法律责任条款方面,《技术规范》除了要求表述清晰外,还要求设定权利和义务应当相统一,不能只设定权利,也不能只设定义务;设定权力和责任应当相对应;在确保行政权力有效行使的同时,应当对其进行规范、制约和监督,规定相应责任;设定法律责任应当同禁止性规范、义务性规范相对应。违反禁止性规范或者不履行义务性规范的,一般应当承担相应的法律责任。同一法规或者不同法规之间,对性质、情节、后果基本相当的违法行为,设定的法律责任应当相当。根据实践调研的反馈,基层监管部门在适用《若干规定》的过程中,针对条文表述存疑最为集中的领域包括:1)主管部门的权限不明确。在简政放权的政策环境下,市区之间在建筑市场监管方面的权限划分仍旧存在模糊状态,由此一定程度上导致的重复备案的情形;而应当由主管部门推进的质量安全保证体系又缺乏相应的牵头单位。2)市场主体责任后果不匹配。这一问题又突出反映在建设主体责任落实的缺失上,从而技术措施费用的保障、结算期限的明确、履约评价的效果都成为被架空的条款,没有真正在制度运作中发挥实效,在后期对《若干规定》的完善中应当着力明确相应的权限与责任。

  六、评估结论

《杭州市建筑市场管理若干规定》作为杭州市第一部关于建筑市场管理的地方性规章,其在制定之初便同时兼顾了相关上位法的规定以及杭州市建筑市场的特有状况与突出问题,自2013年立项以来,经过多次论证、征求意见,于201419日经杭州市人民政府第18次常务会议审议通过,并于201441日正式实施。《若干规定》实施以来已有一年半时间,根据《立法法》、《全面推进依法行政实施纲要》以及《关于开展2015年度规章立法后评估工作的通知》(杭府法[2015]6号)的要求,本课题组受委托对其进行立法后评估。课题组经过四个多月的查阅资料、现场走访、调查座谈、整理归纳,对《若干规定》的具体条文、实施成效、可操作性等各方面展开了全面的评估,作出结论如下:《若干规定》的具体条文与上位法不存在明显不一致,具有合法性;《若干规定》实施以来,对本市建筑市场和建筑市场管理体系起到了较为明显的作用,具有实效性;在具体操作过程中,《若干规定》存在与建筑市场新环境不衔接的地方,建议在部分制度上结合新环境予以完善。以上结论分述如下:

(一)《若干规定》兼顾上位法规定与杭州市建筑市场特点

《若干规定》共36条,在逻辑上包含总则、建筑业从业资格、建筑工程发包与承包、建筑市场信用管理体系、法律责任和附则六部分内容,对建筑市场管理的各个环节予以充分的规定,同时对以往困扰建筑市场管理的几个突出问题,如招投标、发包、分包、信用管理等给与了针对性的回应,可谓兼顾了立法的全面性与经济性。《若干规定》对建筑市场进行规制的条文均有《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条列》、《建设工程安全生产管理条列》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《浙江省建筑业管理条例》等上位法的明确依据,同时作为地方政府规章也符合《立法法》第82条对地方政府规章立法权限的规定。因此,《若干规定》具有合法性。

与此同时,《若干规定》在具体制度上在结合杭州市建筑市场特点作出了一些创新性的规定,具体体现在:(1)放开外地企业进杭的门槛,仅需在市一级建设行政主管部门备案、而无需在区一级建设行政主管部门备案。(2)对肢解发包、其他单位以本单位名义承揽工程、违法转包等违法行为作出了比上位法更为细化的规定。(3)推进建设工程合同示范文本的广泛适用,有利于保障各方单位的利益,也方便行政机关监管。(4)明确信用评价体系,促进建筑市场的诚信管理。

(二)《若干规定》实施以来已取得较为明显的效果

《若干规定》明确了建筑市场监督管理的规范标准,在建设统一、开放的建筑市场,营造浓厚诚信的市场氛围,推进建设工程的质量安全管理等方面均取得了显著的成效,得到了建筑企业与执法人员的肯定。主要体现在对建筑市场的继续发展和建筑市场管理体系的不断完善两个方面。

首先,《若干规定》的出台和实施促进了本市建筑市场继续发展。具体表现为:打破了市场壁垒,市场逐步开放,建筑、房地产、勘察设计“三大行业”稳步发展,建设工程的质量安全管理日趋规范,工程领域诚信管理体系日趋完善。

其次,《若干规定》的出台和实施推动了建筑市场管理体系的不断完善。具体表现为:(1)在执法体制上,集中行政审批管理体制,做强建筑业市场;明确了建筑市场执法内容,推行建筑市场主体违法行为严格执法体制;有利于及时开展综合执法体制。(2)在执法机制上,建立集中执法机制与联动执法机制,尤其是完善了工程监管联动机制。推进安全生产长效机制,逐步推行质量安全保证保险制度;编制信用建筑行业“诚信数据”平台,完善信用体系机制;积极推行农民工保证金制度,建立工程款保障长效机制。

(三)《若干规定》操作性在实施过程中有待进一步提升

《若干规定》的出台在很大程度上规范了杭州市建筑市场的乱象,为建筑市场主体在新的经济形势下完成行业转型升级,提升行业竞争力,促进杭州市建筑业市场良性发展提供了法律保障,但是,从实际调研的情况出发,《若干规定》在实际操作方面存在一定问题,从而影响了《若干规定》应有规制目的的发挥。每一类问题本身均有其各自的产生原因,应当分门别类予以细化治理,但是造成上述问题的根源却可以归纳为两类:(1)《若干规定》的部分规定与建筑市场客观情况的衔接性有待加强;(2)《若干规定》的部分规定要求执法部门进一步提升治理能力。

首先,《若干规定》的部分规定与建筑市场客观情况的衔接性有待加强。作为政府综合规制治理工具的《若干规定》,其着力点在于如何在法秩序框架内采取有效手段,纠正市场竞争中存在的违法和不合理现象,从而保护市场主体的合法权益,促进建筑市场和谐稳定发展。而上述理念是否得以贯彻也是决定《若干规定》在市场主体间行为规范方面的是否能达到预期规制效果的关键。而从调研中反映出的现实运作观察,《若干规定》关于市场主体间行为规范的现实效果并未达到立法预期,甚至在某些方面,因为规定本身未能充分体现市场主体之间关系的客观规律,从而加剧了市场主体之间权利义务的不平等,为杭州市建筑业市场的良性发展埋下了隐患。其问题主要集中在以下三点:第一,建筑市场准入机制尚不完全透明,部分地区存在隐性区域壁垒;第二,建设方与承包方关系存在一定程度的不协调;第三,部分主体行为规范操作性存在提升空间。

其次,《若干规定》的部分规定要求执法部门进一步提升治理能力。《若干规定》中与行为规范相对应的是强制性监管规范,与平等主体间行为规范不同的是其侧重于规范纵向作用的政府行为,规制政府直接干预市场的行为方式。相对作用于市场主体之间,间接发挥作用的主体间行为规范,强制性监管规范本身更具有干涉性与直接性,对于整体市场经济运行与市场主体的权利义务影响更为明显,故而该类规范更加直接体现政府干预市场经济的规制能力。正是基于上述原因,该类强制性监管规范的实施非常依赖于执法部门的执法能力。但是,从调研情况来看,《若干规定》这一部分的实施效果并不尽如人意,主要体现在:第一,部分规制手段在实践中受到较多争议;第二,法律责任威慑效果有待提高;第三,新兴多元化规制方法的使用有待加强。

(四)《若干规定》在理念、制度、技术上尚有提升空间

《若干规定》实施以来所面临的政策导向和市场环境均发生了较大的变化:其一、十八大以来,党和国家不断强调权力清单等制度的建设,着力推进政府治理转型;其二、近年来,随着房地产市场趋于平稳,施工单位与建设单位之间的关系也发生了显著的变化。针对以上两点变化,课题组建议《若干规定》可从立法理念、具体制度、立法技术三个层面作出进一步的提升。

首先,在立法理念上,应确立由政府主导向市场自治的转型。政府治理现代化的核心是政府职能转变。而治理与善治的目标在于实现政府、市场、公民社会的良好合作与互动。这就要求厘清政府与市场、社会的职能边界,培育多元合作的现代治理体系,构建以政府、市场及社会公众力量共同参与的协作治理机制。相对于传统的国家统治与国家管理,现代治理背景下的政府权力与职能应从全能管控转向合理协调。与此同时,在设置政府规制的手段时,也应注意从监管到激励,从负向到正向的转变。

其次,在具体制度上,应根据实际操作中的问题作进一步完善。具体表现为:1)明确竣工决算作为验收备案的前提、建立履约担保与支付担保双轨制,以避免实践中建设单位拖延决算的情形;(2)强调本市各区县的建筑市场统一管理、统一标准,避免地方壁垒;(3)完善工期与技术措施费论证机制,使原有规定落实到位;(4)推进信用体系网络全面升级,进一步提高信用机制的拘束力。

再次,在立法技术上,应建立章节体系,方便条文的解释与理解。《若干规定》目前有36条内容,并未区分章节;虽然从实体内容来看,可以主要分为概念与职责界定、建筑业从业资格、建筑工程发包与承包、建筑市场信用管理体系与法律责任,但总的来说《若干规定》涉及的内容复杂,包括了工程项目管理、企业备案登记、违法情形认定、造价管理、工程质量保证体系等内容,其中绝大部分经实践反响,都有需要进一步细化落实的必要,故今后对《若干规定》的完善可以尽量在增加内容的基础上,对条文设计予以区分章节,这样无论对于法律适用或者普法宣传而言,都将起到较为便利的指引作用。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

附录

(一)《杭州市建筑市场管理若干规定》

第一条 为加强本市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省建筑业管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 杭州市行政区域范围内从事建筑市场活动,实施建筑市场管理,应当遵守本规定。

本规定所称建筑市场管理是指对房屋建筑、市政基础设施工程(含城市轨道交通工程)、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的建设、勘察、设计、施工、监理单位以及造价咨询、招标代理等中介服务单位的市场活动实施监督管理。

前款所称建设工程不包括居民住宅装修和农民自建低层住宅工程。

第三条 市建设行政主管部门负责本市建筑市场的统一监督管理。区、县(市)建设行政主管部门按照其职责权限,负责本辖区内建筑市场的监督管理。

发展改革、工商、人力社保、质量技术监督、安全生产监督等部门按照各自职责,做好建筑市场的监督管理工作。

第四条 建筑市场活动应当遵守国家有关法律、法规和工程建设标准,坚持工程质量、施工安全和经济效益相统一,遵循有序竞争和诚实守信的原则。

实施建筑市场活动监督管理,应当遵循依法、公开、公平、公正的原则。

第五条 建设单位投资建设工程项目,应当具有相应的资金来源和工程建设管理人员,依法独立承担民事责任。

房地产开发企业应当在其资质等级许可范围内,从事房地产开发项目建设。

第六条 勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等单位及其专业技术人员,应当依法取得相应的资质或者资格证书,并在其资质或者资格等级许可范围内承接业务。

第七条 建设工程项目可以由具备建设管理条件的建设单位自行组织建设和管理,也可以由建设单位委托项目管理单位进行专业化管理。

建设单位应当与项目管理单位签订委托项目管理合同。项目管理单位应当具有工程勘察、设计、施工、房地产开发、工程监理、造价咨询、招标代理等一项或者多项资质,在其资质等级许可范围内开展工程项目管理业务。

政府投资项目实施工程项目管理的,建设单位应当通过招标投标方式确定项目管理单位。

第八条 企业法人营业执照登记的住所不在本市行政区域的外地企业进入本市从事建筑市场活动的,应当到市建设行政主管部门办理从业资质或者资格备案手续。

建设行政主管部门应当加强外地企业参与本地区建筑市场活动的管理,完善对外地企业的服务。各区、县(市)政府和建设行政主管部门不得对本区、县(市)以外的企业违法设置条件,限制其到本地区承接业务。

第九条 建设单位应当遵守国家有关基本建设程序、工期、造价、质量、安全、节能等方面的法律法规和工程建设强制性标准,将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标的项目应当公开招标,但法律、行政法规规定可以邀请招标的除外。

鼓励建设工程总承包招标,积极推进政府投资项目开展设计、采购、施工总承包招标。

第十条 依法必须招标的建设工程,应当在政府设立的建设工程交易场所进行招标投标活动。鼓励其他建设工程的招标投标活动进入建设工程交易场所进行招标投标活动。

招标投标交易场所应当为各方市场主体提供必要的服务,为相关管理部门提供必要的协助。

第十一条 建设单位不得将建设工程肢解发包。肢解发包是指将应当由一个施工单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的施工单位。

有下列情形之一的,属于肢解发包行为:

(一)建设单位不履行已签订的建设工程施工合同,将合同范围内的分部、分项工程或者单位工程单独另行发包的;

(二)实行施工总承包的建设工程,建设单位采用与总承包单位、分包单位签订三方协议的方式变相指定分包单位,并向分包单位直接支付分包工程款的,但施工总承包合同中有约定的除外;

(三)法律、法规、规章规定的其他行为。

第十二条 从事建筑市场活动的单位不得以任何形式使用其他单位的名义承揽工程,不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

有下列情形之一的,属于允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程行为:

(一)转让、出租、出借资质或者资格证书给其他单位或者个人使用的;

(二)提供本单位印章、图签给其他单位或者个人使用的;

(三)投标保证金、投标文件编制费用等由其他单位或者个人支付或者变相支付的;

(四)法律、法规、规章规定的其他行为。

第十三条 施工单位不得将其承包的全部建设工程转包给其他单位或者个人。

有下列情形之一的,属于转包行为:

(一)施工单位未在施工现场设立项目管理机构或者未派驻管理人员的;

(二)施工单位派驻施工现场的项目经理、技术负责人、专职安全管理人员中有1人与本单位无劳动关系,或者质量员、施工员、项目核算员、材料管理员等项目其他主要管理人员中有3人(含)以上与本单位无劳动关系的;

(三)除依法分包外,施工单位将施工承包合同中约定的工程质量、安全、进度、经济等任一责任转移给其他单位或者与本单位无劳动关系的个人承担的;

(四)除依法分包外,施工单位将工程项目资金交由其他单位或者与本单位无劳动关系的个人支配使用的;

(五)除依法分包外,施工单位将与建设工程有关的主要建筑材料、建筑构配件和大型机械设备的采购或者租赁交由其他单位或者与本单位无劳动关系的个人负责的;

(六)法律、法规、规章规定的其他行为。

前款所称无劳动关系,包括单位与个人之间未签订劳动合同、虽签订了劳动合同但单位未给劳动者缴纳社会保险费两种情形。

第十四条 建设工程施工总承包单位应当自行完成项目主体工程,主体工程的劳务作业可分包给劳务分包单位。

施工总承包单位可按建设工程总承包合同的约定将主体工程以外的专业工程分包给专业承包单位。合同未作约定的,应当经建设单位同意。

第十五条 施工单位不得将其承包的工程违法分包。

有下列情形之一的,属于违法分包行为:

(一)施工单位将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质或者资格的单位或者个人实施的;

(二)施工承包合同中未作约定,又未经建设单位同意,施工单位将其承包的部分专业工程或者劳务作业分包给其他单位或者个人实施的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位或者个人的;

(四)专业工程施工单位将其承包工程中的非劳务作业再分包给其他单位或者个人的;

(五)劳务分包单位将其承包的劳务作业再分包给其他单位或者个人的;

(六)法律、法规、规章规定的其他行为。

第十六条 招标代理机构、造价咨询机构不得同时接受发包单位和承包单位或者不同承包单位在同一项目中的中介服务委托。

第十七条 实行招标发包的建设工程,发包单位和承包单位应当依法订立书面建设工程合同。市建设行政管理部门在全市推行统一的建设工程合同示范文本。

实行招标发包的建设工程,发包单位应当在签订合同之日起7个工作日内将合同报所在地建设行政主管部门备案。

第十八条 实行招标发包的建设工程,建设工程合同的实质性条款应当与招标文件、中标人的投标文件内容一致。建设单位委托代理招标的,招标代理机构应当核对合同实质性条款与招标文件、投标文件及中标通知书的一致性,经核对无异议的,应当在合同上加盖签证章。

第十九条 市建设行政主管部门应当加强指导性计价依据及建设工程要素价格动态管理,定期采集、测算、发布建设工程各类要素价格信息。

第二十条 建设工程造价文件应当由具有从业资格的工程造价专业人员编制,并由未参与编制工作的注册造价工程师审核。造价咨询单位及其编制、审核人员对工程造价成果文件承担相应的法律责任。

第二十一条 建设单位应当根据设计要求、实际情况对工程进行充分的评估、论证,结合定额工期,确定合理的施工工期。施工过程中,确需对施工工期作出调整的,建设单位应当组织勘察、设计、施工、监理等单位和有关专家进行充分论证,并采取相应措施,增加技术措施费用,确保工程质量安全。

第二十二条 建设工程合同应当明确约定工程预付款、进度款和结算款支付的依据、时间及方式。

建设工程承发包双方当事人应当按照建设工程合同约定的结算期限,完成工程价款结算。建设工程合同对结算期限约定不明确且协商不成的,发包单位应当在收到承包单位提供的工程结算文件之日起28个工作日内完成审核。

建设单位应当在签署工程价款结算文件之日起30日内向建设行政主管部门报送结算信息。法律、法规、规章规定工程价款结算需要经财政部门批准或者认定的,建设单位应当在批准或者认定之日起30日内报送结算信息。

第二十三条 参与工程建设的建设、勘察、设计、施工、监理、检测、监测等单位依法对建设工程质量安全负责。各责任主体应当建立完整的质量安全保证体系,健全质量安全责任追究制度。

建设行政主管部门应当逐步推行质量安全保证保险,鼓励建设单位和承包单位投保建设工程质量安全保证保险。

第二十四条 建设工程合同双方当事人应当在合同中约定争议解决方式,选择向仲裁机构提请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。

第二十五条 工程造价在200万元以上的建设工程,建设单位和施工、监理单位应当相互对施工、监理合同履行情况进行客观独立的履约评价。履约评价结果作为信用信息纳入建筑市场信用管理体系。

第二十六条 市建设行政主管部门应当制定和完善本市建筑市场主体及从业人员信用管理办法,建立全市统一的建筑市场信用信息系统及监管平台。

建设行政主管部门及其委托的工程管理机构按照职责分工负责建筑市场主体信用信息的采集和记录工作。建筑市场主体信用信息主要包括身份信息、项目信息及奖惩记录等内容。

第二十七条 市建设行政主管部门应当定期对建筑市场主体信用信息进行整理、分析和评价,并及时将评价结果向社会公布。

第二十八条 建设行政主管部门及其委托的工程管理机构应当利用建筑市场信用信息,推进建筑市场诚信建设,建立和完善守信激励和失信惩戒机制。

建设行政主管部门应当将建筑市场主体信用评价结果应用于市场准入、资质资格管理、招标投标、各类保证金缴纳、创优评先等各个管理环节。

第二十九条 建设行政主管部门及其委托的工程管理机构应当加强对建筑市场活动的监督管理,依法查处违法行为。

对受到建设行政主管部门行政处罚或者通报批评的单位或者人员,可根据情节严重程度限制其参与政府投资项目的投标资格。情节严重程度的界定以及具体限制范围、期限由市建设行政主管部门另行制定。

第三十条 建设行政主管部门及其委托的工程管理机构应当对从事建筑市场活动的单位或者人员的资质或者资格等市场准入条件实行动态管理。相关单位不再符合其资质所需具备的条件时,不得参与原资质相应的建筑市场活动,并由建设行政主管部门提请相应的资质管理部门撤销或者调整其资质。

第三十一条 违反本规定的行为,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。

第三十二条 违反本规定第八条第一款规定,企业法人营业执照登记的住所不在本市行政区域的外地企业未办理从业资质或者资格备案手续从事建筑市场活动的,由市建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,由市建设行政主管部门处1万元罚款。

第三十三条 违反本规定第十一条、第十二条、第十三条、第十五条规定,构成肢解发包、允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程、转包、违法分包行为的,由建设行政主管部门按《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚;对于接受转包、接受违法分包或者用其他单位或者个人名义承揽工程的,由建设行政主管部门处1万元以上3万元以下罚款。

第三十四条 违反本规定第十七条第二款规定,发包单位未将建设工程合同报建设行政主管部门备案的,由建设行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,由建设行政主管部门处1万元罚款。

第三十五条 建设行政主管部门及其委托的工程管理机构工作人员在工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关依法给予行政处分。

第三十六条 本规定自201441日起施行。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(二)《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷

《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷(一)
(调查对象:基层建筑市场管理机构执法人员)

调查说明:
  《杭州市建筑市场管理若干规定》(以下简称《规定》)201441日起施行,迄今已满一年。本《规定》旨在立足于《建筑法》、《招标投标法》等法律规范的框架内,整合相应的省、市规章规定,作为一部建筑市场活动管理综合性法规,实现规范建筑市场秩序、保障建筑业健康发展的目的,为建筑市场活动管理工作、特别是建筑市场中产生的一些热点、难点问题(如挂靠、转包、违法分包等行为)的取证和法律认定提供指导和依据,健全建筑市场守信激励和失信惩戒机制,建立健全建筑市场诚信体系,引导各建筑市场主体规范建筑市场活动。

为开展《规定》的立法后评估,全面、客观、准确了解《规定》中各项内容的合理性及其实施效果,进一步健全完善我市建筑市场管理相关法律制度,我们在立法后评估工作中设计了本调查问卷,希望了解您对《规定》本身及其实施情况的看法和认识。您的意见对我们非常重要。另外,所有信息只会用作统计分析用途,其具体内容我们会完全保密。谢谢您的合作!
  

填写说明:

(1)      选择题:请直接在题后的( )中填写您认为最为接近答案的序号。

(2)      需要进行说明和阐述的问题:请在题后的空白处填写。

  

受调查人基本信息:
  所属单位名称:    
  问卷填写日期:   2015   
  

一、对《规定》的总体评价
 
  1.《规定》是否存在与其他法律法规相冲突的问题?(  )
  A不存在  B存在

2.您认为《规定》加强本市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序的立法目的是否实现?(  
  A实现    B基本实现   C没有实现   D不清楚

3. 您所在单位的各相关部门工作人员是否熟知《规定》?(   )
  A所有人员都熟知    B大部分人员熟知     C部分人员熟知

4.您所在单位是否向有关部门、建筑企业负责人、从业人员和其他有关方面宣传、告知过《规定》?(    
  A主动宣传与告知   B必要时告知   C没有宣传或告知  D不清楚


  5.您认为您所在单位管辖区域内的建筑企业负责人、从业人员是否了解和掌握《规定》的内容?(  
  A全部了解和掌握   B大部分人不了解和掌握
  C少数人了解和掌握  D不清楚

  6《规定》实施后,您所在单位管辖区域的建筑市场管理违规情况总量有何变化?(  
  A有显著减少   B有部分减少   C变化不大   D有部分增加    E有显著增加

  7.您认为《规定》对建筑市场管理综合管理的协调作用如何?(  
  A作用很大     B作用一般     C作用较小    D不清楚

8.《规定》中设定的制度和措施总体而言是否具有可操作性?(   
  A大部分制度和措施有可操作性  B部分制度和措施有操作性  C制度和措施基本无可操作性

9.《规定》的立法技术是否完备?(     )
  A完备             B基本上完备,但需进一步完善
  C不完备,存在重大缺陷     D不好评价 
    
  10.《规定》是否能满足目前工作需要?(     
  A完全能满足工作需要    B基本能满足工作需要
  C极小部分能满足工作需要  D不能满足工作需要
     
  

二、对《规定》中具体制度、措施的评价

  11.《规定》中关于政府投资项目预选承包商名录的确定与管理,您认为是否合理?(  
  A非常科学、合理         B比较科学、合理
  C不科学、不合理         D不清楚

  12.《规定》中关于政府投资项目预选承包商名录制度的设置,您认为对于建筑市场守信激励和失信惩戒机制的建立的效果如何?(  
  A很好           B较好
  C不好           D不清楚

  13.《规定》将“实行施工总承包的项目,建设单位采用与总承包人、分包人签订三方协议的方式变相指定分包人,并向分包人直接支付分包工程款的”行为认定为建设单位肢解发包行为之一,您认为是否科学、合理?(   )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  14.《规定》将“转让、出租、出借资质证书”作为各类承包单位允许他人以本单位名义承揽工程行为的认定标准之一,您认为是否科学、合理?(  )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  15.《规定》将“提供本单位图章、图签给他人使用”作为允许他人以本单位名义承揽工程行为的认定标准之一,您认为是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  16.《规定》“投标保证金、编制投标文件等应由本单位承担的费用由其他单位或个人支付或变相支付的作为允许他人以本单位名义承揽工程行为的认定标准之一,您认为是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  17.《规定》将“施工单位施工现场项目管理人员是否为本单位职工”作为作为认定转包行为的标准,您认为是否科学、合理?(  )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  18.《规定》将“工程项目资金的支配使用和主要建材的采购情况”作为作为认定转包行为的标准,您认为是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  19. 上述细化施工单位转包认定标准的举措,您认为在遏制和减少转包行为上的效果如果?(  )
  A很好           B较好
  C无明显效果        D不清楚

  20.《规定》将“施工单位将劳务作业工程款支付给不具备用工主体资格的个人的”行为作为施工单位违法分包的认定标准,您认为是否科学、合理?(  )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

  21.您认为上述喜欢施工单位违法分包的认定标准的举措对于规范劳务分包和劳务用工的效果如何?(  )
  A很好           B较好
  C无明显效果         D不清楚


  22.《规定》中对行业劳动者工资保证金制度的推进措施是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理         B比较科学、合理
  C不科学、不合理         D不清楚

  23.您认为《规定》中行业劳动者工资保证金制度的推进对保障建设行业劳动者合法权益,减少社会纠纷的效果如何?(  )
  A很好           B较好
  C无明显效果        D不清楚

  24.您认为《规定》明确明确各区、县(市)建设行政主管部门及其所属的工程管理机构,接受市建设行政主管部门及管理机构的监督指导是否有必要?(  
  A非常必要            B有一定的必要
  C不必要             D不清楚

  25.您认为《规定》禁止从事建筑活动执(从)业人员在执(从)业单位以外的存在利害关系的法人或其他组织控股、参股或变相持股否科学、合理?(  )
  A非常科学、合理       B比较科学、合理
  C不科学、不合理         D不清楚

  26.您认为《规定》中设置技术特例复杂或者具有特殊要求的工程可以采用资格预审方式这一措施是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理       B比较科学、合理
  C不科学、不合理         D不清楚
 
    27.
上述问题外,您认为关于《规定》还需要指出哪些问题?

 

《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷(二)
(调查对象:杭州市建筑市场相关企业从业人员)

调查说明:
  《杭州市建筑市场管理若干规定》(以下简称《规定》)旨在立足于《建筑法》、《招标投标法》等法律规范的框架内,整合相应的省、市规章规定,作为一部建筑市场活动管理综合性法规,实现规范建筑市场秩序、保障建筑业健康发展的目的,为建筑市场活动管理工作、特别是建筑市场中产生的一些热点、难点问题(如挂靠、转包、违法分包等行为)的取证和法律认定提供指导和依据,健全建筑市场守信激励和失信惩戒机制,建立健全建筑市场诚信体系,引导各建筑市场主体规范建筑市场活动。

为开展《规定》的立法后评估,全面、客观、准确了解《规定》中各项内容的合理性及其实施效果,进一步健全完善我市建筑市场管理相关法律制度,我们在立法后评估工作中设计了本调查问卷,希望了解您对《规定》本身及其实施情况的看法和认识。您的意见对我们非常重要。另外,所有信息只会用作统计分析用途,其具体内容我们会完全保密。谢谢您的合作!
  

填写说明:

(3)      选择题:请直接在题后的( )中填写您认为最为接近答案的序号。

(4)      需要进行说明和阐述的问题:请在题后的空白处填写。

 

受调查人基本信息:
所属单位名称: 

问卷填写日期:   2015   

 

 

1、您所在企业所属行业类别是?(     

A建设单位    B勘察单位    C设计单位    D施工单位    E监理单位

 

2、您所在企业的性质是?(     

A国有企业    B省属企业    C民营企业    D其他

 

3、您所在企业的规模是?(     

A大型        B中型        C小型

 

4、您在企业中所担任的职务是?(     

A法定代表人  B技术负责人  C项目负责人  D注册执业人员   E其他人员

 

5、您是否知道现行《规定》的正式施行时间?(     

A知道      B不知道

 

6、您对《规定》的了解程度如何?(     

A非常熟悉      B部分熟悉      C仅仅听说过      D完全不了解

 

7、您是从何种渠道知道《规定》的?(      )[可多选]

A新闻报道   B网络搜索   C普法宣传   D行业培训  E其他途径:___________

 

8、您认为《规定》施行以来对您所在企业的生产经营活动带来了何种影响?(     

A正面效果显著   B正面效果一般   C没有效果   D负面效果    E不清楚

 

9您认为《规定》施行后,杭州市建筑市场的规范化程度有何变化?     

A明显提高    B有部分提高    C变化不大    D有所下降

 

10、您认为《规定》施行后, 杭州市建设单位肢解发包工程的现象有何变化?     

A明显减少    B有部分减少    C变化不大    D有所增加

 

11、您认为《规定》实施后, 杭州市建设单位接受挂靠或出借资质现象有何变化?     

A明显减少    B有部分减少    C变化不大    D有所增加

 

12您认为《规定》实施后, 杭州市施工单位转包现象有何变化?     

A明显减少    B有部分减少    C变化不大    D有所增加

 

13、您认为《规定》实施后, 杭州市施工单位违法分包现象有何变化     

A明显减少    B有部分减少    C变化不大    D有所增加

 

14、您认为《规定》对提高各责任主体的建设工程质量安全意识作用如何     

A作用很大    B作用较大    C作用一般    D没有作用   E 不清楚

 

15、您认为总体来看,《规定》的相关内容是否科学、合理     

A科学、合理    B比较科学、合理    C不科学、不合理    D不清楚

 

16、您认为主管单位对《规定》的宣传是否充分、方式是否适当     

A充分、方式适当   B不够充分、方式不够适当   C不充分、方式不适当   D不清楚

 

17、您单位是否组织学习了《规定》的相关内容     

A主动组织学习     B必要时告知      C没有学习过     D不清楚

 

18、您认为《规定》中目前的企业信用评价机制是否科学、合理     

A科学、合理    B比较科学、合理    C不科学、不合理    D不清楚

 

19、您认为《规定》禁止从事建筑活动执(从)业人员在执(从)业单位以外的存在利害关系的法人或其他组织控股、参股或变相持股是否合理?

A很合理     B基本合理     C不合理      D不清楚

 

20、您认为《规定》中的行政处罚幅度是否合理?

A很合理     B基本合理     C不合理      D不清楚

21上述问题外,您认为关于《规定》还需要指出哪些问题?

 

 

(三)调查问卷统计数据

《杭州市建筑市场管理若干规定》立法后评估调查问卷(一)
(调查对象:基层建筑市场管理机构执法人员)

 

总计回收问卷53

 

一、对《规定》的总体评价
 
  1.《规定》是否存在与其他法律法规相冲突的问题?(  )
  A不存在  B存在

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

11

1

1

2

5

1

3

12

37

B

0

9

0

0

1

0

0

0

6

16

 

2.您认为《规定》加强本市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序的立法目的是否实现?(  
  A实现    B基本实现   C没有实现   D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

0

0

0

0

0

1

1

5

7

B

1

18

1

1

2

5

0

1

13

42

C

0

1

0

0

1

0

0

0

0

2

D

0

1

0

0

0

0

0

1

0

2

 

3. 您所在单位的各相关部门工作人员是否熟知《规定》?(   )
  A所有人员都熟知    B大部分人员熟知     C部分人员熟知

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

0

0

0

2

0

0

0

1

3

B

1

15

0

1

1

1

1

2

13

35

C

0

5

1

0

0

4

0

1

4

15

 

4.您所在单位是否向有关部门、建筑企业负责人、从业人员和其他有关方面宣传、告知过《规定》?(    
  A主动宣传与告知   B必要时告知   C没有宣传或告知  D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

12

1

1

2

1

0

0

11

28

B

1

6

0

0

0

4

1

2

1

15

C

0

1

0

0

0

0

0

0

5

6

D

0

1

0

0

1

0

0

1

1

4


  5.您认为您所在单位管辖区域内的建筑企业负责人、从业人员是否了解和掌握《规定》的内容?(  
  A全部了解和掌握   B大部分人不了解和掌握
  C少数人了解和掌握  D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

7

0

1

1

0

0

1

2

12

B

0

4

1

0

0

2

1

1

4

14

C

1

8

0

0

0

2

0

0

7

18

D

0

1

0

0

2

1

0

1

4

9

 

6.《规定》实施后,您所在单位管辖区域的建筑市场管理违规情况总量有何变化?(  
  A有显著减少   B有部分减少   C变化不大   D有部分增加    E有显著增加

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

2

0

0

0

1

0

1

0

4

B

1

16

1

0

1

2

1

1

6

29

C

0

2

0

1

2

2

0

1

11

19

D

0

0

0

0

0

0

0

0

1

1

E

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0



  7.您认为《规定》对建筑市场管理综合管理的协调作用如何?(  
  A作用很大     B作用一般     C作用较小    D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

8

0

0

1

3

1

2

2

18

B

0

9

0

1

1

2

0

0

10

23

C

0

2

1

0

1

0

0

0

4

8

D

0

1

0

0

0

0

0

1

2

4

 

8.《规定》中设定的制度和措施总体而言是否具有可操作性?(   
  A大部分制度和措施有可操作性  B部分制度和措施有操作性  C制度和措施基本无可操作性

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

9

1

1

0

4

1

1

7

25

B

0

10

0

0

3

1

0

2

11

27

C

0

1

0

0

0

0

0

0

0

1

 

9.《规定》的立法技术是否完备?(     )
  A完备             B基本上完备,但需进一步完善
  C不完备,存在重大缺陷     D不好评价 

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

1

0

1

1

1

0

1

5

10

B

1

17

1

0

1

4

1

1

13

39

C

0

1

0

0

1

0

0

0

0

2

D

0

1

0

0

0

0

0

1

0

2

    

10.《规定》是否能满足目前工作需要?(     
  A完全能满足工作需要    B基本能满足工作需要
  C极小部分能满足工作需要  D不能满足工作需要     

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

0

0

0

0

0

0

0

3

3

B

1

16

1

1

2

5

0

2

15

43

C

0

2

0

0

0

0

0

0

0

2

D

0

2

0

0

1

0

1

1

0

5

 

二、对《规定》中具体制度、措施的评价

  11.《规定》中关于政府投资项目预选承包商名录的确定与管理,您认为是否合理?(  
  A非常科学、合理         B比较科学、合理
  C不科学、不合理         D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

0

0

0

1

0

0

0

4

5

B

1

19

1

1

2

5

1

3

6

39

C

0

1

0

0

0

0

0

0

6

7

D

0

0

0

0

0

0

0

0

2

2

 

12.《规定》中关于政府投资项目预选承包商名录制度的设置,您认为对于建筑市场守信激励和失信惩戒机制的建立的效果如何?(  
  A很好           B较好
  C不好           D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

0

0

0

1

0

0

0

1

5

7

B

1

17

1

0

3

5

1

2

7

37

C

0

2

0

0

0

0

0

0

4

6

D

0

1

0

0

0

0

0

0

2

3

 

13.《规定》将“实行施工总承包的项目,建设单位采用与总承包人、分包人签订三方协议的方式变相指定分包人,并向分包人直接支付分包工程款的”行为认定为建设单位肢解发包行为之一,您认为是否科学、合理?(   )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

7

0

1

1

2

0

1

5

18

B

0

9

1

0

2

2

1

2

13

30

C

0

4

0

0

0

1

0

0

0

5

D

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0


  14.《规定》将“转让、出租、出借资质证书”作为各类承包单位允许他人以本单位名义承揽工程行为的认定标准之一,您认为是否科学、合理?(  )
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

7

0

1

0

1

1

2

10

24

B

0

7

1

0

3

4

0

1

6

22

C

0

4

0

0

0

0

0

0

1

5

D

0

2

0

0

0

0

0

0

0

2

15.《规定》将“提供本单位图章、图签给他人使用”作为允许他人以本单位名义承揽工程行为的认定标准之一,您认为是否科学、合理?(  
  A非常科学、合理      B比较科学、合理
  C不科学、不合理        D不清楚

选项

淳安

拱墅

建德

江干

临安

桐庐

下城

下沙

直属

单位

总计

A

1

2

0

1

0

1

1

1

6

13

B

0

12

1

0

3

4

0

1

12

33

C

0

5

0

0

0

0

0

0

0

5

D

0

1

0